论文题目：我国城市住宅区业主自治立法研究
专业：经济法
硕士生：周玉忠
指导教师：曾东红
摘要
随着住房制度的改革的深入，住宅小区不断涌现，物业服务兴起，物业纠纷已成社会矛盾的焦点。化解物业困境，必须反思传统物业管理理论及立法的不足。本文立足中国业主自治实践，运用理论联系实际、文献分析、比较分析、案例分析等各种研究方法，对我国业主自治立法中的主要不足和思想根源进行了剖析，并提出了切合实际立法建议。
本文第一章对业主自治的概念、必然、性质与价值进行了界定，指出物业管理的实质与核心在于业主自治，业主自治是建筑物区分所有权的另一种诠释。它它在性质上属于私法自治，在形式上属于天然自治，在政治上属于基层群众自治，与居民自治既存在必然联系与存在根本区别，既竞争又合作，共同致力于推动社区自治进程，对于市场经济、民主政治、公民社会及和谐稳定均具有重要价值。
本文第二章对我国长期以来“重物业服务、轻业主自治”、 “重管制、轻自治”、“见物不见人”的传统物业管理概念和《物权法》、《物业管理条例》及相关立法进行了全面分析，指出当前立法存在立法凌乱操作艰难、物业管理概念混沌、国家公权进退失据、业主自治机制不畅等突出问题，认为“以人为本”的业主自治才是化解物业管理难题的必由之路，保障业主自治应成为立法的指导思想，业主自治制度重建应围绕此展开。
本文第三章在借鉴境内外立法经验和结合我国实际情况的基础上，提出了我国业主自治立法需要完善的主要方面：重视对共有物业和公共权益的保护，并根据共有物业产权归属的范围划分公共物业事项的层次；确立自治优先原则，实现章程自由，自治章程或决定除违反法律、行政法规的强制性规定外，应优先适用；可将符合一定条件的小区设立为业主法团，非设立业主法团的小区，依传统可继续由业委会以 “其他组织”的名义代表业主团体参与民事或诉讼活动；建立有效运行机制，包括取消前期物业管理阶段、改革会议决策模式、限制面积投票权的“一票独大”、加强业委会的建设、统一经费管理等，并提出应尽快制定一部适合我国实际的业主自治法。
关键词：住宅区 物业管理 业主自治立法研究
引 言
一、文献综述
日本、德国、美国、法国，包括我国香港、台湾地区，尽管在立法上存在不少区别，但不可否认，它们已经通过建筑物区分所有权的立法及司法落实了业主自治，积累了丰富经验。《美国统一区分所有权法》及联合国欧洲经济委员会《转型国家建筑物区分所有权指南》是境外立法的典型代表。
20世纪90年代以来，我国业主自治发端。《物业管理条例》作为第一个明确规定业主自治的行政法规，自其实施至今虽已近七年，但业主自治严重缺失的局面依然没有根本改变。《物权法》虽确立了“业主的建筑物区分所有权”制度，为业主自治奠定基石，但原则性强操作性差。全国各地立法不一且越权严重。这些已成为制约业主自治发展的一个重要因素。
在业主自治逐渐成为社会关注焦点的同时，国内与之相关的论著逐渐增多。早在1995年，《现代建筑物区分所有权研究》一书就系统地介绍了区分所有权的发展史和境外立法概况，并于2007年更名为《建筑物区分所有权研究》修订出版。《美国物业产权制度与物业管理》让我们对美国的物业管理制度有了一定了解。《物业管理》从不同角度对业主自治进行了精彩的阐述。《物权法》颁布后，王利明教授在《业主权利与业主自治》一文中指出 “应当充分尊重业主自治，如果没有业主自治，我们就无法落实业主权利,就无法管理业主的共有财产。”所有这些论著和境内外立法，为业主自治立法研究提供了重要参考。
二、本文研究思路
境内外的立法和实践告诉我们，物业管理的本质在于业主自治。但是，目前整个社会的业主自治观念尚十分薄弱，对业主自治的各种误解也不少见，如有的人认为倡导业主自治有些敏感，有的认为业主自治是业委会自治，还有的认为业主自治是业主自管，更有人认为业主自治不可行。为此，笔者首先对业主自治的基本理论进行了梳理，论证了业主自治的必然性、正当性、重要性，廓清了的业主自治的理论边界，为分析现有立法不足及提出立法建议奠定了理论基础。其次，在对境外内立法进了比较研究的条件下，特别注重结合我国业主自治实践，运用理论联系实际的研究方法，分析指出现行立法的指导思想存在严重偏差，制度设计存在诸多不足，并对其错误思想根源进行了批判。第三、既继承我国实践经验及立法成就，又吸收境外立法优点，以保障业主自治为出发点完善业主自治具体制度设计，并提出尽快制定一部专门的业主自治法。
第一章 业主自治界说
一、业主自治的概念
（一）业主自治的内涵
现行“物业”一词，源于香港，现已成为社会公众对于房屋、土地等不动产的通称,在民间场合，“物业”有时还指物业公司。《物业管理条例》（本文以下简称《条例》）中的 “物业”是指“房屋及配套的设施设备和相关场地”。《物权法》代之以“建筑物及其附属设施”称谓。
“业主”在《现代汉语词典》的定义为“产业或企业的所有者”。房地产领域内的业主是指物业的所有权人。我国物权法认为，建筑物区分所有权由专有权、共有权和管理权组成。在区分所有的条件，如何兑现业主“对共有物业享有共有和共同管理的权利”，即业主如何通过自治方式处理与之有关的公共物业事项，是业主自治的基本内容。据此，可以将“业主自治”定义为：“在建筑物区分所有条件下，全体业主通过民主程序建立自治组织，确立自治规范、自主决定公共物业事项的活动。”城市住宅区的业主自治问题，是本文研究的重点。
（二）业主自治的外延
1、“业主自治”不等于“业主自管”
一些人将由业主放弃专业的物业企业而由自己实施物业服务称之为“业主自治”，这是对业主自治的误解。业主自治的核心和实质在于以自治实现自主,“业主自管”不等同于 “业主自治”。业主自治之下，可以存在业主自管、专业物管或其他管理服务人等多种物业服务方式。“业主自管”体现了业主自治，而业主自治的内涵要比“业主自管”大得多。只要实现了业主自治，无论采取哪种物业服务模式，有无聘请专业人员参与，均属于业主自治范畴。
2、“业主自治”不等同于“业委会自治”
业主自治是全体业主通过自治方式实现自主管理小区的活动，而不仅仅是指业委会所担负的自治职责。业委会履行职责的活动属于业主自治的重要部分，但将业主自治等同于业委会自治，混淆了局部与整体的关系。
二、业主自治的必然
（一）物业的复杂化、高层化是业主自治产生的自然原因
由于土地紧缺及人口大量向城市集中，房屋的立体化、高层化进一步加剧，加之人们对生活质量的要求也越来越高，物业的结构日趋复杂，形成了比重越来越大的配套物业。可以毫不夸张地说，在现代城市，没有配套物业的小区或建筑物是不存在的：没有了配套物业，住宅、商铺等专有部分不可能存在，或即使存在也不能发挥任何功能。对配套物业进行必要的管理、维护、建设，以及维持小区的良好秩序，是实现专有部分正常使用功能的必然要求，这就在客观上形成了必须解决的大量公共物业事项。
（二）产权多元化、私有化是业主自治产生的社会原因
建国以后很长一段时间,城市土地实行无偿划拨使用, 住宅作为一种福利基本上由政府和单位提供，房产也由政府专门机构进行管理。虽然在自然结构上存在大量“区分所有”的建筑物，但只要产权单一，所谓的公共物业事项的解决之道亦与传统一般所有权无异。
上世纪90年代以来，随着住房市场化改革的深入，住房分配时代宣告结束，购买房屋成为解决居住需求的基本选择，房屋产权逐步多元化。越来越多的人有了自己的房屋，住进了小区，他们被称为“业主”。与此同时，“单位人”向“社会人”转变，“单位制”向“社区制”转化，城市逐渐形成了由“陌生人”组成的一个个住宅区，小区成为城市的最基本单元。业主们为了实现其安居乐业与保值增值的购房目标，就必须组织起来就公共物业事项形成“公共意志”。
“业主自治”的产生还与经济自由化、政治民主化的时代大背景密不可分，长期以来的以村民自治、居民自治等为主要内容的基层民主实践为业主自治提供了借鉴。可见，业主自治是房屋自然结构与社会属性发展到一定阶段的必然产物。
（三）突出强调业主自治的必要性
不可否认，许多国家和地区已经通过建筑物区分所有权的类似立法实现了业主自治。但应当承认，我国的业主自治仍处于起步阶段，在理论、实践和立法方面均存在严重不足。强调业主自治或以此推动研究或立法，对于破除“见物不见人”的落后观念、体现“以人为本”先进理念、实现“我的小区我当家，我的物业我作主”自治理想，本身具有十分积极的意义。
还需注意到，因为在自治区域、自治主体、自治组织、自治内容、自治价值上的不同，现行的居民自治体系无法囊括与之存在根本差异的业主自治。目前，业主群体日趋庞大，业主自治越显重要。正如搞得有声有色的村民自治一样，在当前条件下，笔者认为，应当根据中国的实际情况，探索出一条适合中国城市基层发展实际的业主自治道路。
三、业主自治的性质
社区和社团在英文中是同一个词（community），社区的含义要点应在“社”而非“区”，无社团也就无社区可言。社会学上首先使用社区概念的是德国社会学家滕尼斯，他对社区的定义是：“具有共同价值观念的同质人口组成的关系密切、守望相助、富于人情味的社会团体。”如今，城市社区自治的理念已深入人心。一般而言，政府官员以及许多专家学者所研究的社区自治的重心在于居民自治。但一个不容否认的事实是，后起的业主自治却具有了社区理念的最本质特征：一定的区域、共同的利益和社会团体。因此，当下的社区自治语境，除了已有的“居民自治”外，“业主自治”也越来越扮演更重要的角色。我们可以从与其他自治的比较中探寻业主自治的性质。
（一）业主自治在本质上属于私法自治
公法与私法的划分是大陆法系的重要特征。公法的本质在于控制权力，私法的本质在于保障权利。公法是社会本位的法，私法是个人本位的法。公法理念在于“管制”,为“强行法”;而私法理念在于“自治”,为“自治法”。
一般认为,私法自治是指在私法领域,每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。业主自治基于建筑物区分所有权，属于私法范围。本着私法自治原则，对于业主自治范围内的事项，均取决于业主的共同意志，原则上国家不作干预。当然，任何自治都不是绝对的，无限度的。从外部来看，业主自治不得违反国家法律和社会公共利益，从内部而言，自治活动则同时受到自治机制的约束。
1、“业主自治”是区分所有权的另一种诠释
所有权是私法领域内最典型、最古老的部分，具有绝对性、支配性和排他性。建筑物区分所有权属于新型的不动产所有权，依然属于所有权的范畴，只是产权多元、结构复杂而已，亦应坚持物权自治原则。物权份额（同时兼顾业主人数）往往是确定业主表决权的依据，这与居民自治、政治选举一般根据选民的身份、国籍等来确定是否具有表决权、以及表决权一律平等方面存在很大区别。
2、业主自治仍然属于私人利益范畴
公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，而业主自治调整是各业主之间的财产关系以及在此基础上形成的成员关系。与公法自治所追求的社会公共利益不同，业主们通过自治追求的所谓共同利益仍然属于业主们的私人利益，只不过这种私人利益由更多的业主所共同享有和行使而已。
3、业主自治有赖于全体业主的意思表示
业主团体不随着小区的落成而自然产生，业主自治也不因业主们的入住而自然出现，它的诞生以及运作均有赖于业主的共同意思表示。而目前（村）居委会的产生一般由政府设定。政治民主虽然也存在与之类似的选举法和宪法，但政治民主并不全部取决于公民的意志。
4、自治主体为业主，具有公共产品性质
业主自治的主体是业主，客体为公共物业事项。居民自治的主体则包括管辖范围内的所有居民，村民自治的主体是村民，政治民主则只限于国内成年公民。业主自治的目的在于维护公共权益、促进小区和谐，具有非营利性和互益性。公司自治的根本目的在于最大限度地追求经济利益。
综上，业主自治权不是由国家机关掌控而是由业主通过自治方式行使，不属于公权而在本质上归属于私权。但房屋消费的长期性、物业结构的复杂性、业主构成的广泛性，以及自治目的的非营利性和互益性、自治后果上一定的非排他性与非竞争性，决定了业主自治本身具有相当的公共性，它可视成小区内极其重要的一种公共产品。
（二）业主自治在形式上属于“天然”的自治
私有房屋所有权的出现，使得国家公共领域与公民私人领域出现明显界线，进而有了自治的空间。“所谓 ‘自治’不象他治那样，让外人制定团体的章程，而是由团体成员按其本质制定章程”。 “业委会是典型的维权型的自治组织”。业主自治的天然性在于其内在自发性，不具有政治性和行政依附特征，甚至于在政府尚未关注时，已经蔓延开来。
1、自愿发起、自聘人员
业主自治起源于20世纪90年代初，全国普遍出现则在90年代末，其原始动力则来源业主对于共同利益维护的诉求，根本目的在于“提高多数业主的健康、幸福，以及精神的安适”。为自己的成员追求法律框架下的最大限度的利益，是自治组织的重要表征。业主团体由业主自发成立。业主团体聘请会计、出纳、秘书等人员具有用人的自主权。村民委员会制度是人民公社解体后填补农村基层政权真空的产物，它的产生和发展始终是与高层的推动相伴随的。而居民自治的发端则是为了加强对街道的管理和整合，实质是为行政权的触角延伸至城市最基本单元创造条件。管理社会是政府推动村民自治或者居民自治的主要出发点。
2、自定事务、自负其责
与业主自治区域主要根据物业组成状况并通过规划确定不同，居委会以“一般在一百户至七百户”的范围内由不设区的市、市辖区的人民政府决定。村委会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意后，报县级人民政府批准”。政治选举的区域一般以行政区域层层划定。公共物业事项如业委会成员的产生等，必须也只能由业主决定并由其自负其责，这是自治的最本质、最突出的表现。 “居委会基本上没有摆脱政府一条腿的实质，他们所做的大部分仍然是政府的工作，社区居委会真正能够实现自治的屈指可数”。目前政府下派的工作占了居委会工作的80% ”，有的居委会成员选举产生后还需报街道同意，居委会的工作考评，往往由街道或上级政府部门以“不称职”为由否决。
3、自负经费、自我监督
经济自主是自治组织主体独立的重要标志。业主自治的全部经费由业主捐款、分摊或由公共收益支出解决。物业服务用房等共有物业虽然法律规定由房地产商按比例配备，但其早已计入成本并通过销售转移给业主，从根本上说也是由全体业主承担的。而居委会的工作经费和来源，居民委员会成员的生活补贴费的范围、标准和来源，由不设区的市、市辖区的人民政府或者上级人民政府规定并拨付；经居民会议同意，可以从居民委员会的经济收入中给予适当补助”。“居民委员会的办公用房，由当地人民政府统筹解决”。政治民主的全部经费由财政承担。业主自治尽管也存在国家监督，但自我监督不仅是业主自治的重要内容，也是监督的主要形式。
（三）业主自治在政治上属于城市基层群众自治
基层群众自治，顾名思义，是指群众组织起来，自我管理、自我服务、自我教育的形式，最初出现在第一次国内革命战争时期。基层群众自治具有三个基本特征：一、基层性；二、群众性；三、自治性。基层是“各种组织中最低的一层，它跟群众的联系最直接”。群众是一个政治概念，同时也是一个相对概念，有时是指不担任领导干部的人，有时是指没有加入共产党、共青团的人，但最主要是指人民大众。基层是相对于中层、高层而言的，群众在基层，基层才有群众。住宅区是城市基层结构的最小独立单元，因而是城市的最基层。基层群众泛指生活、工作、居住在基层的老百姓。不论业主在社会上扮演什么角色，回到小区都是名副其实的基层群众。随着业主作为城市基层群众越来越庞大、越重要的部分，业主自治的“基层群众自治”政治地位将更加突出。
（四）业主自治与居民自治的联系与区别
1、自治范围不同
业主不一定是居民，居民不一定是业主，两者之间存在交叉，居民自治与业主自治在存在根本区别的同时也存在天然的联系。一项调查指出，79.2％的人认为物业管理部门和社区居民委员会不是同一回事。居民自治负责解决居民关切的基层公共事务，侧重于“管人”。至于公共物业事项，如保洁、绿化、保安以及维修资金的使用、筹集、物业公司的选聘等，应当也必须交由业主自治解决，即业主自治侧重于“管物”。在该领域，业主自治无疑应当发挥主导性、决定性作用。
2、良性竞争有益
由于业委会出现较晚，之前一些居委会或多或少代行了部分公共物业管理职能。业委会的出现，可能会给居委会带来一定的“冲击”和“竞争”。但笔者认为，这种“冲击”与“竞争”是良性的。一方面，房屋产权私有化大背景下出现了业委会，进而将原由居委会承担的物业功能让渡出来，这是时代发展的必然与进步；另一方面，这也给居民自治敲响了警钟，提供了促使其创新与发展的大好机会。
3、互不领导取代
现行法律将居委会、业委会均确立为自治组织，那么在同一社区内就绝无一个自治组织领导另一自治组织的可能与必要。居民自治、业主自治，权力来源不同，自治范围各异，属于互相协作的平行主体关系，现阶段以业主自治代替或者干涉居民自治，或者以居民自治代替或者干涉业主自治在现阶段都是不可取的，特别是在居委会已经日益官方化的条件下更是如此。
4、共建和谐社区
城市管理逐步向社区自治转变是世界趋势，也是我国城市基层管理变革的方向。居民自治、业主自治是社区自治的两种主要表现形式。推进居民自治是推进社区自治，推进业主自治同样是在推进社区自治。推进业主自治有利于推进居民自治，推进居民自治同样有利于推进业主自治。在一定条件下，两者也存在融合的可能，比如在新型城市住宅区可以尝试实行以业主自治为主要模式的社区自治，而在房屋产权私有化程度不高的旧城区可以实行以居民自治为主要模式的社区自治，继续在居民自治框架下尝试解决物业管理问题。因此，在基层社区政治生态中，业主自治与居民自治应当相辅相成，互相协作，共同贡献于和谐社区的建设。
四、业主自治的价值
（一）业主自治之于市场经济
1、落实私产保护宪法原则，促进市场经济体制完善
居住是人类生存、生活的基本需求。对于绝大部分市民来说，房屋是最重要、最主要财产之一，它不仅具有居住价值是消费产品，还具有投资价值是生产要素。是否拥有房屋，甚至被看成是否归属某一城市的主要标志。如果业主自治不能或者不畅，公共物业事项便无从决断或执行，其后果必然是广大业主的物权遭受不同程度的损害。在此情形下，房屋的使用功能将下降甚至于失去，业主的安居追求可能泡汤，投融资的目的也将难以实现，这不仅直接给房地产市场造成冲击，还将连带影响整个市场经济体制的正常运转。更重要的是，连公民的私有住房的保护都难以到位，便会影响到社会公众和国际资本的投资信心，继而对经济改革产生怀疑，从而在更深层次上危及经济发展和改革。相反，业主自治的成功实现，将会极大地激发亿万人民投身市场经济的积极性，也为市场经济本身的进一步完善创造了必要的条件。
2、加速房地产市场的理性回归，促进房地产业持续健康发展
乍一看来，业主自治诞生于房地产交易完成之后，业主自治似乎与房地产交易无关。其实不然，单个业主是否购买房屋，的确是基于其个人的决定。但应当看到，业主所购买的，不仅限于专有部分，还包括了共有部分及小区的环境、配套，以及对于实现业主自治的期待。有关公共权益部分的承诺虽然表面上由建设单位在签订商品房买卖合同时向单个业主作出，但其实质合同对象则为全体业主。
3、有效促进物业服务市场的形成和发展
据不完全统计，截至 2005 年底，全国物业管理企业总数约 3 万家，从业人员突破 300 万人，年经营总收入超过 800 亿元，城镇物业管理覆盖率接近 50 ％。截止 2005 年底，全国实行物业管理的房屋面积超过 100 亿平方米。如今，物业管理已经拓展到不动产管理的所有领域。
物业服务市场的迅猛发展与业主自治的弱势存在形成鲜明对比。前期物业企业大都由房地产商钦定，业主没有发言权。如果没有业主自治的解、选聘决定，前期物业企业可以一直干到自己不想做或者自己灭亡时为止。市场经济是合同经济，在业主自治缺失的情况下，合同少了一方，物业服务市场是否存在？“物业服务”早已确立了市场化、专业化、社会化的发展目标，没有业主自治，物业服务的招投标主体从何而来？合同的委托方都不清晰，又谈何监督履行？可见，没有业主自治，物业服务就没有真正的合法性基础；没有了业主自治，物业服务就不可能形成公平、公开、竞争、有序的市场机制和环境，市场经济的优胜劣汰机制和市场对资源配置的基础性作用便难以发挥：没有了业主自治，物业企业将只能依赖建设单位或者使用不正当的竞争手段去掠夺市场，物业企业间的不平等竞争只会加剧，这不仅对业主不利，也对诚信守法、质优价廉的物业企业不公平。业主自治发展滞后已经影响到整个物业服务市场的健康发展。事实证明，业主自治不仅要建立，而且要健全，这不仅是业主维权的自身需要，也是物业服务正常发展的基本前提。
正是由于业主自治的缺失，在房屋买卖和物业服务过程中种种侵犯业主公共权益的行为往往无人追究或追究不了。如果没有业主自治，作为单个消费者的业主便无法集合成一个整体消费者。物业服务方式的选择权更是形同虚设，广大购房者在成为“经济房奴”的同时，更不得不当上了房屋的“人质”，成为“精神房奴”。
业主自治的普遍开展，将使那些依靠暴力、欺诈、权力寻租等不正常手段掠取市场，攫取非法利益、损害业主公共权益的现象最大程度地降低。这对于促进房地产交易及物业服务市场的健康发展，具有相当积极作用。
（二）业主自治之于民主政治
民主是人类政治文明发展的成果，也是世界各国人民的普遍要求。 “民主是一种社会自治制度”。自治在社会的多个领域成为民主表现形式，民主在某些方面已经与自治等同起来。民主不再是一种崇高的理念，也不仅仅是一种政治制度，而是一种实实在在的生活方式，民主融入了人们的日常生活。而且也只有当民主成为人们的日常生活方式的时候，民主才能真正实现。
长期以来，人们把民主不能实现的原因归咎于政府的专制、独裁或老百姓的素质低下，而根本原因在于民众没有学习民主的学校。许多的事例说明，民主政治的传统，实际上首先从公民对于他们自己身边的事务的参与开始的。业主自治的出现与发展，为城市基层民众提供了一个实实在在的民主训练营。在业主自治领域，权力不见了踪影，压制绝没有市场，一切因民主而生，一切也将因民主而亡。《指南》认为“业主协会是一个彻底民主的机构”。业主自治将是城市基层民主政治的最佳生长点，进而为政治民主的下一步发展作出贡献。
1、业主自治是业主最关心的民主形式
城市化的加速和房地产业的迅猛发展，私人购房的比例不断提高，由此而带来的社会经济基础发生了改变。对于花费普通市民毕生积蓄和未来收入买回的房屋，如何关注都不过分。社会经济结构的这些变化，使得业主们出于管理好小区事务的目的，必然会对小区的民主管理提出诉求，业主自治的产生与发展正是顺应了这一最朴素动因的自然结果。在业主自治的范围内和条件下，民主不再是高高在上、与我无关的政治口号，而是实实在在的利益和行动。现在的不少业主可能不知道自己所在的小区是归属哪个居委会或哪个街道办事处管辖，但他们一定关心自己的小区现在是何状况？将来还会怎样？这是居民自治甚至于政治民主所难以比拟的。也正是在这样的基础上，业主们通过自治方式解决小区内的公共物业事项，其逐渐形成的民主生活习惯与作风将使得业主在作为公民身份参与国家或地方事务时，找到“主人”的感觉。由此而往，业主自治的影响将由此走出小区，进入到真正的民主政治旷野。
2、业主自治将有效地推进民主政治的发展
政治民主从实质上说就是人民自主管理国家，即人民自治。中国几千年来所形成的封建传统观念束缚了人们的创新和自信。业主自治活动本身锻炼了广大业主，使得他们明白了民主的规则，提高了人们的民主素养和自主意识。对于公共物业事项，业主应当且只能通过自治的方式进行处理。这将“迫使”业主们参与自治活动，并由此使得一批批具有自信精神和社会责任的现代公民脱颖而出。业主自治不但提供了一个可以让广大业主亲身参与的民主试验田，而且给了他们改造这块试验田的大好机会。
十七大报告认为，人民民主是“社会主义的生命”，首次把“基层群众自治制度”纳入社会主义政治制度的范畴，认为基层民主是“发展社会主义民主政治的基础性工程”，要“重点推进”。我国的城市人口已接近６亿，这其中的大部分是业主或将要成为业主。让城市业主群体先从业主自治中汲取民主营养，并由此推进国家的民主进程，不失为一个有价值的路径选择。
（三）业主自治之于公民社会
20世纪八十年代以来，随着民主化和市场化的兴起，公民社会理论遂成为当代世界一股重要的社会政治思潮。公民社会强调公民对于社会政治生活的参与和对国家权力的监督和制约。
十七大报告指出，发挥社会组织在扩大群众参与、反映群众诉求方面的积极作用，增强社会自治功能。政府包办一切，人民听任政府安排一切的计划经济做法已经无法适应这个市场经济的伟大时代。限制政府权力的扩张，扩大社会自治，尊重公民私权，通过社会自治达到社会和谐，是当下中国发展的必由之路。俞可平认为，一个健全的公民社会是和谐社会的基础。
业主自治组织是典型的非政府组织和非营利组织，且为互益性社会团体的“第三部门”，“构成了中国城市社会历史上第一个真正的公民社会的雏形”，它的服务对象限于成员内部，它的存在基于维护业主们的共同利益，其促进社会进步与和谐的外部效益只是自我服务的副产品。业主自治是社会自治，特别是城市社区自治的核心部分。依靠广大业主，充分发挥他们的积极性、创造性，给予业主自治应有的政治地位和法律地位，强化其社会自治功能，对于培养亿万具有创新意识和社会责任的现代公民进而促使公民社会的形成，具有相当重要的作用。
（四）业主自治之于和谐稳定
十六届六中全会决定指出，住房问题比较突出是我国当前构建和谐社会的矛盾和问题之一，要“全面开展城市社区建设，把社区建设成为管理有序、服务完善、文明祥和的社会生活共同体。” 实践证明，自治是解决国家失效和市场失灵条件下建设和谐社区的必然选择。
政府、建设单位、物业企业、居委会、业主及使用人是小区的利益相关者。在一个小区内，政府需要通过建设和谐小区实现社会稳定安宁的管治目标，居委会协助政府实现上述目标。建设单位、物业企业需要通过和谐小区建设，树立品牌，以拓展更大的利润空间。业主和物业使用人则需要通过和谐小区建设来实现安居乐业、保值增值的购房目的和消费追求。和谐是小区各利益相关者的最大利益契合点。反之，小区和谐不存，各主体的利益均可能受损，其追求的目的均可能落空，而业主将是最终买单者：建设单位在房屋销售殆尽时可以撒手不管；物业公司可能在不赚钱时一走了之；政府可以借用强制手段恢复小区秩序；使用人（主要是承租人）可以不再“使用”。只有业主是走不掉的，在小区和谐损害严重的情况下，即使是转让房屋，也只能落个得不偿失的结果。可见，业主是小区和谐的最大受益者和小区不和谐的最大受害者，业主对小区和谐的追求是所有主体中最强烈的，但却可能是最弱势的。
这种弱势对单个业主而言如此，在公共权益受到损害时更是暴露无遗：“一盘散沙无组织、一无所有无经费、一门心思搭便车、一无所知易受骗”，基至于“一不小心就被打”。十几年间，这种局面没有根本的改变：一方面，房地产商们的财富仍在以疯狂的速度在增长；另一方面，已经为房产利益集团贡献了巨额财富的业主们的合法权利仍在被吞噬。
社会学、政治学告诉我们，中间阶层从来都是社会稳定的有力支持者。业主拥有自己的物业，是城市的主人，大都属于或偏向于中间阶层，是改革开放的受益者，他们追求生活幸福与舒适，“求稳怕乱”是业主们的共同心态。只有业主自治，亿万“精神房奴”才会还原为物业的真正主人，并借助于其组成的“有警觉性和战斗力”的业主团体，形成与建设单位、物业企业等利益相关者平等对话的机制，小区和谐才能期待。因此，旗帜鲜明地保障业主权益，大张旗鼓地推进业主自治是有利于稳定和谐的正确选择。
第二章 相关立法的主要不足
一、立法凌乱操作艰难
目前，涉及业主自治的立法包括宪法、法律（《物权法》、《民法通则》）、行政法规（《物业管理条例》）、地方性法规和地方政府规章（《广东省物业管理条例》、《云南省物业管理规定》等）、部门规章及规范性文件（《住宅专项维修资金管理办法》、《业主大会和业主委员会指导规则》等）、司法解释（《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》）等。此外，各级主管部门及司法机关的指导文件、法律文书对于业主自治实践及研究也不无意义。
（一）宪法
《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”《宪法》第三十九条规定：“ 中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”。房屋是公民最主要的私有财产，住宅权是公民的一项宪法权利。实现业主自治是国家保护公民合法私有财产权和住宅权的必然选择，这同时还为划清业主自治与国家公权的界线，提供了宪法依据。
《宪法》第三十五条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。业主自治的各个环节都涉及表达自由，业主自治的利益诉求得以实现离不开表达自由，没有表达自由作为支撑，纵使各位业主的确存在共同的利益基础与诉求，也不可能形成共识和共同意志，无法建立自治组织和实施一致行动，业主自治将寸步难行。业主自治决策的形成离不开各种会议形式，如业主（代表）大会、业委会会议等。对于业主自治来说，自由结社权是最为重要的核心部分。业主团体不仅是一个经济上的财产联合体，更是一个在物权共有基础上形成的人的社会联合体。
（二）法律
在《物权法》颁布前，法律并未规定“建筑物区分所有权”。《物权法》第六章系统规定了业主的建筑物区分所有权，共十四条，它初步明确了共有物业的构成、第一次将业主大会和业主委员会写入法律，并确立了公共物业事项的范围、自治的基本规则和程序，奠定了业主自治的基石。但《物权法》的可操作性差，其对共有物业的界定仍不够清晰、继续回避业主团体的法律地位等，急需配套法律的进一步完善。
（三）行政法规
《条例》在2007年修订后依然回避业主团体法律地位这一核心问题，不仅如此，其立法思想混乱、物业管理概念不清并未得到解决。从其实施多年的效果看，《条例》在如何方便业主团体普遍成立及高效运作方面尚存在诸多不足。
（四）地方立法及其他规范性文件
截至2010年2月底，各地共制定了地方性法规91件，地方政府规章85件。这些地方法规及规章，一方面推进了业主自治的发展，但另一方面也暴露出严重问题：（一）越权立法。如有的规定政府部门可以强令解散业委会等；（二）规定不一，如《广东省物业管理条例》第三十四条规定“业主委员会任期届满，不得继续履行职责”，但《苏州市住宅区物业管理条例》第二十二条、《长春市物业管理条例》第二十四条却作出了完全相反的规定，而《指导规则》第五十八条却规定：“…新一届业委会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业委会的职责。”这种情况也不同程度存在于地方各类规范性文件中。各地纷纷就此立法还导致了立法资源的极大浪费。
二、物业管理概念混沌
（一）《条例》中的“物业管理”
十几年来，大家习惯于用“物业管理”来形容小区内的大情小事，但“物业管理”究竟是什么，却不无争议？广义说认为“物业管理”的范围包括业主自治、物业服务，有时还包括物业行政管理在内的综合体。狭义说则认为“物业管理”仅指物业服务。“物业管理”一词多次出现于《条例》中。但该条例中多处的“物业管理”的含义却不尽相同。
1、“物业管理”指“物业服务”
《条例》第二条规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”。这里“物业管理”实指“物业服务”，是为狭义说。
2、“物业管理”指“物业行政管理”
《立法法》第五十六条规定，行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。《条例》第五条规定：“国务院建设行政主管部门负责全国物业管理活动的监督管理工作。县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”《条例》于2003年6月8日出台时，尚无上位法的依据，全国人大常委会也未授权其立法，结合国务院的立法权限及惯例来看，该条例从本质上说是为了行政管理的需要，是属于行政管理法。
3、“物业管理”统指“公共物业事项”
《条例》第一条：“为了规范物业管理活动，维护业主和物业服务企业的合法权益，改善人民群众的生活和工作环境，制定本条例。”《条例》第十九条规定：“业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动”。此两条中的“物业管理”如果与第二条一样仅指“物业服务”的话，则与《条例》第十一条、第十五条规定的业主大会、业委会职责不尽相符：该条例规定的业主大会及业委会法定职责涉及所有公共物业事项，物业服务只是其中一项。此处的“物业管理”实指包括业主自治、物业服务在内一切“公共物业事项”，宜采用广义说。
《条例》及各地立法中各处的“物业管理”一词含义不同，是多年来“物业管理”概念混乱在立法中的突出体现。立法者不能正确区分业主自治、物业服务以及物业行政管理之间的联系与区别，势必造成轻自治、强管制、重物管的立法后果。
（二）《物权法》为“物业管理”正名
《物权法》中并无 “物业管理”一词。但是从《物权法》相关条文来看，“物业管理”的轮廓越发清晰。
1、物业企业提供的“物业管理”明确为“物业服务”
《物权法》第八十一条、第八十二条将“物业管理企业”更名为“物业服务企业”，第七十三条将“物业管理用房”更名为“物业服务用房”，恢复了物业服务的本来面目，为厘清业主自治与物业服务之间的关系，明确公共物业事项的范围，迈出实质性的一步。
2、广义的物业管理应指公共物业事项
《物权法》第七十六条对应由业主共同决定的事项进行了列举，共有七项：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”从该条及该法第七十九条、第八十条对维修资金，费用分摊、收益分配的相关规定可见，其所明确的公共物业事项，与广义的物业管理范围相同。可以说，《物权法》第六章确立了业主自治在整个物业管理体系中的主导地位。
（三）《条例》局部修订并未解决概念混乱
2007年8月26日，国务院依据《物权法》对《条例》进行了修订，将“物业管理企业”修改为“物业服务企业”，将“业主公约”修改为“管理规约”，将“业主临时公约”修改为“临时管理规约”，并对个别条文的文字作了修改，但《条例》总则依然没有保障业主自治的字眼，甚至于在修订后连立法依据仍没写明，“物业管理”概念混乱的局面并无改观：
1、《条例》第二条规定“物业管理”必须接受“业主选聘”，但是该条例所规定的“前期物业管理”非业主委托，其是否属于该条例所称“物业管理”之内，是否适用该条例？
2、业主大会、业委会依据《条例》第十一条、第十五条履行职责超出第二条规定“物业管理”（即物业服务）范围时，是否属于该条例第十九所称的“与物业管理无关的决定”或“与物业管理无关的活动”，可以被“责令限期改正或者撤销”？如一业委会因建设单位侵占共有物业，索要赔偿将其告上法庭，法院可否依据《条例》第二条，认为业主大会授权业委会起诉的决定与“物业管理无关”，驳回起诉呢？
3、《条例》第二条不仅是对“物业管理”的定义，也是条例的“适用范围”条款，那么，包括第二章“业主及业主大会”（明显属于业主自治的规定）及“前期物业管理”的内容已经超出了第二条所定的“物业管理”范围，其逻辑混乱可见一斑。
（四）物业管理的实质与核心是业主自治
业主入住是物业服务的起点。没有业主的入住，物业服务就没有存在的必要。业主自治是 “物业管理”的主要方面，物业服务是次要方面，业主自治应起主导性作用。《条例》以管理作为立法出发点，不区分物业服务与业主自治、物业行政管理，降低了业主自治的应有地位。
早在1998年，国务院《关于进一步深化城镇住房体制改革加快住房建设的通知》就指出：“建立业主自治与物业专业管理相结合的社会化、专业化、市场化的物业管理体制。”与《条例》同年颁布实施的《房地产业基本术语标准》(JGJ／T30－2003 )第2．0．11规定的“物业管理 ”（property management）是指 “物业产权人对物业负责区域内共同利益进行维护的行为”。这是《物权法》颁布前对“物业管理”词一最为贴切的官方定义。
笔者认为，业主自治是“广义的物业管理”的实质与核心，业主自治对物业服务起决定性作用，并应在此基础上，厘清国家公权、业主自治与物业服务之间的关系：物业服务从属于业主自治，业主应向业主团体承担义务，业主团体向物业企业购买服务，政府对业主自治进行指导与协助，对物业服务实行行政管理。
三、国家公权进退失据
“物权与国家权力之间的理想关系的法律模式是：国家权力恪守对个人私权利的保护者角色，尽职地为物权的实现提供保障，而不会越雷池半步，沦为物权的侵害者。” “从中国的基层民主的发展途径来看，政府的推动是一个非常重要的因素，这在中国现行体制中是必要的，如果没有政府作为第一推动力，中国的基层民主无法开展起来。但当基层民主开展起来后，如果仍然由政府官员完全操纵基层民主的发展的所有过程，则走向相反”。《物权法》第七十五条第二款规定：“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业委会给予指导和协助。”这明确了政府公权与业主自治之间是“指导与协助”的关系。但从《条例》及各地立法来看，大都存在干预过度和保障不足的问题。
（一）干预过度
1、未经主管部门指导不能成立业委会
《条例》第十条：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。”此条的中的“应当”是指“应当经指导成立业主大会、选举业委会”，还是指业主“应当成立业主大会、选举业委会”，存在歧义。业主团体的成立归根结底取决于业主的共同意志，政府指导是促进成立的重要条件。规定“应当”在政府部门的指导下启动业主自治，是为了帮助业主自治，而不是从头控制。不过，这一规定的确造成了“非经指导产生即违法”的错觉。实际上，接受政府部门的指导是权利而非义务，更非业主团体产生的先决条件，这一原则适用于整个业主自治过程中。
2、业主自治决定可被行政部门撤销
《条例》第十九条规定：“业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。” 从此条来看，可能被撤销或限期改正的决定有两种：一是与物业管理无关的决定；一是违反其他法律、法规的决定。
可是，法律规定，业委会、业主大会的决定必须以会议形式作出，业委会主任或委员无权自行 “改正”业委会的决定，业委会也无权改正业主大会的决定。这也可以从我国《宪法》、《立法法》的相关规定得到启发，对于下级政府或者人大不适当的决定和立法，上级人大可以改变或撤销，但不能“责令限期改正”。规定“责令限期改正”业委会、业主大会不适当的决定，不具有现实操作性。
而所谓“撤销”则完全取决于主管部门的意志，实际操作并无问题。现行《居民委员会组织法》、《村民委员会组织法》，均无（村）居民委员会、（村）居民大会的决定违反法律、法规的，有关行政部门可以责令限期改正或者撤销的规定。对于村（居）民自治决定确实违反法律、法规规定的，侵犯村民或者他人权益时，一方面，村（居）民可以按照自治程序解决，另外还可由人民法院在具体案件诉讼过程中对其决定进行司法审查，因为由具有更高技能和素养的的法官以及中立者—法院来对自治决定进行审查，比起由行政权来强力干预，要合理得多，也更符合法治原则。 “与物业管理无关”如何认定，更是一道难题。若进一步将“与物业管理无关”认定为“与物业服务无关”，则存在极大限制业主自治权和无限扩大行政权的弊端。因此，尽管赋予行政部门这一审查权的做法效率较高，但却违背了业主自治的性质与原则，也扩大了权力寻租的机会。从同属于大陆法系的日本《有关建筑物区分所有之法律》、台湾地区《公寓大厦管理条例》及实施细则》来看，也无类似规定。《指南》也认为应向法院提起异议之诉。《荷兰民法典》也持此观点。
《物权法》第七十八条第二款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”此条是为防范自治决定损害内部业主利益所定，《物权法》的这一规定排除了行政权对业主自治决定的不当干涉，尊重了业主自治。对于业主大会、业委会决定违法损害业主之外他人合法权益的，与一般侵权无异，更应交由司法部门在具体案件中审查，确实违法的，可确认无效。
3、业主自治组织可由行政部门解散或撤销
《深圳市业主大会和业主委员会指导规则》第九条规定，业委会有下列情形之一的，物业所在地的区主管部门应当责令其即时解散，由所在地的社区工作站或社区居民委员会依法组织召开业主大会，重新选举产生业委会：（一）业主委员会有越权、不积极履行职责、违反法律法规规定等行为，侵害多数业主合法权益，情节严重的；（二）业主委员会的行为严重影响社区安定和社会稳定的”。《深圳经济特区物业管理条例》第三十八条及《合肥市物业管理条例》第二十条作出了与之相似的规定，只是合肥的地方性法规将居委会排除在参与解散业委会的工作之外。
《东莞市业主大会和业主委员会成立若干规定》第四条：“业主委员会存在以下情形之一的，业主可向镇人民政府（街道办事处）提出撤销业主委员会的请求：（一）业主委员会挪用住宅专项维修资金或业主委员会日常工作经费，或侵害业主其他权益；（二）业主委员会没有经业主大会同意，擅自与物业管理公司签订物业服务合同，或擅自与物业管理公司签订合同提高物业管理收费；（三）业主委员会的行为严重扰乱了小区管理秩序；（四）经占建筑总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一的业主要求罢免业主委员会。”东莞市规定的业委会可被撤销情形更为广泛，并可依单个业主申请而启动，对业委会的生存构成更大威胁。
《社会团体登记管理条例》除在第二十一条规定“自行解散”的情形外，没有规定强制解散。《村民委员会组织法》及《居民委员会组织法》虽然规定村（居）委会的设立、撤销、范围调整由行政部门决定，但也没有规定行政部门可以强行解散村委会、居委会。
《物权法》没有规定行政部门可以解散业主团体。相反，《物权法》第七十四条第二款规定，行政部门与业主自治的关系是指导与协助关系，行政部门据此不可能拥有对业主自治组织生杀予夺的大权。规定行政部门依据“严重影响社区安定和稳定”等这种模糊标准强力解散业主大会选举产生的自治核心—业委会，等于行政部门变相拥有了否决业主自治的权力。超越《物权法》、《条例》，赋予行政部门强制解散业委会的权力，确实让人心惊。根据立法法相关规定，合肥市、深圳市上述规定应为无效。
除此之外，规定筹备组长由政府工作人员或居委会人员担任、业委会备案需要居委会同意或将备案异化为审批，街道办可撤换业委会成员、本地户籍人员业主方可担任业委会委员、政府工作人员任业委会主任或委员、业委会未如期换届时由居委会接管，也都构成了对业主自治的不当干预。如此，“基层行政与城市小区的围墙被打通了”。《美国统一区分所有权法》认为，行政机构除非有必要防止和纠正违法行为，否则不得介入业主协会内部事务。我国立法的上述表现显然构成了对业主自治的不当干预。
（二）保障不足
1、业主自治可有可无
尽管《物权法》已经将政府有关部门指导和协助业主自治作为一项法定义务写入国家基本法律，但至今未有将此纳入重要议事日程的迹象。
《物权法》第七十五条第一款规定，业主可以设立业主大会，选举业委会，即认为设立自治组织是业主的权利，但非一律强制设立。业主团体的成立是业主自治实现的标志和条件，立法采取可设立场，不利于推进业主自治。
《美国统一区分所有权法》认为，业主协会必须在不迟于第一个单位转移时组织。笔者认为，业主团体的制度设计与小区物业的组成状况存在对应关系。既然物业自然结构注定无从孤立与分割，那么业主团体的持续存在应当与之同步。尽管现实中无法避免业主团体缺失的情况，但我们不能否认即使在此情况下，也必须由全体业主履行自治职能，承担自治后果。可见，自治虽是业主权利，但其也具有一定客观“强制性”，可看成是业主的一项“义务”，因此，应坚持业主团体必设立场。
2、业主自治沦物业服务附庸
《物权法》第八十一条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。”此条表明，业主自治应对物业服务资源配置起基础性作用。但从目前制度设计上看，业主自治实已经沦为物业服务的附庸。
（1）前期物业“先入为主”。《条例》第二十一条：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”第二十六条：“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业委会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”尽管该条例第二十三条对房地产商选聘前期物业企业进行了限制，并在第七十五条设定了罚则。但在实践中，房地产商规避既有程序将自建小区纳入属下物业公司管理的情况屡见不鲜。由于业主自治的缺失，本应作为临时制度安排、违背合同相对性原则、业主只能被动接受毫无发言权、具有相当变态性的前期物业服务已成常态。笔者发现，广州市一小区的前期物业服务委托合同的期限竟然长达30年，接近商用物业的40年的土地使用权最长年限。前期物业的“先入为主”，不仅使业主的物业服务选择权化为乌有，而且还为房地产商、前期物业企业侵占公共权益、阻碍业主自治提供了便利条件。
（2）物业企业垄断小区服务且可私自分包。《指南》归纳出三种管理方式：业主自管（一个或多个）；委托专业人士或公司管理；国家或城市维护公司管理。《条例》第三十二条：“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格”。第三十四条规定：“一个物业管理区域由一个物业管理企业实施物业管理”。如此规定造成一定误解，即一个物业管理区域应当由一个物业企业实施物业服务，既不能多也不能少，没有顾及各小区的实际情况和业主意愿。是否选择物业公司实施物业服务、选择几个物业企业实施物业服务、均属于业主自治的范围。规定“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格”甚至误读成业主团体无权收取“物业管理服务费”，直接剥夺“业主自管”的权利，为物业服务垄断撑腰。《条例》第四十条却又规定，物业服务企业可以将专项服务业务委托给专业性服务企业，只是不得全部转委托。《物业服务纠纷解释》更规定，只有将全部物业服务转包的，合同才无效。规定整个小区物业服务由一个物业企业独揽，却又规定物业企业未经委托方同意可直接将专业服务另行发包，有违合同法精神。
（3）物业企业直接向业主收费。《物权法》中虽无物业费一词，但其第七十六条规定维修资金的筹集和使用应由业主共同决定，第八十条规定费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照物业面积确定，说明《物权法》认同包括物业费、维修资金、工作经费等，应视为业主对业主团体的法定义务，应由业主自治解决。但《条例》却规定由物业企业有权直接向业主或使用人收取物业费，并认为他们之间存在物业服务合同关系，这与境外立法规定业主必须向业主团体负交费义务截然不同。
物业企业向业主提供服务，但形式上的委托方却是业委会，而业委会并非服务享受者，所以，业委会不是合同的一方。尽管业主向物业企业交费也享受了服务，但合同的委托方也不是单个业主，因为单个业主不具有合同当事人的基本权利，如磋商权、签订权、议价权、变更权、解除权、抗辩权等。假设其为合同一方，众多业主约定不一如何处理也成难题。实质上，业主行使物业服务合同权利的唯一途径是通过自治方式凝聚意志，并以业主团体的名义行动，即物业服务合同的委托方只能为全体业主。业委会本身也被认为不具有缔约能力，只是代表签订而已。退一步说，即使认为单个业主与物业企业成立物业服务合同关系，该合同也不过只是整个小区物业服务合同的简单复制，甚至于其有无签订也无意义。
业主之所以需要交纳物业费，不是基于其与物业企业之间成立了物业服务合同关系，而是在于其作为业主团体的当然一员，对维持小区正常运作所必然承担的法定义务，这就象其应负担工作经费、维修资金一样自然。在司法实践中，法院一般不会支持业主以物业服务质量低下拒交或少交物业费的主张，即物业服务质量如何与物业费是否交纳、交纳多少并无直接关联。因此，无论是包干制或酬金制，业主所交的物业费在本质上应当视为业主所欠业主团体的债务，它与维修资金、公共收益、工作经费等一样，是维持小区运转所必需的基本经费保障，具有优先效力，类似于征收性质，业主不得对业主团体提出抗辩，应统一纳入业主自治轨道。业主对业主团体交费，属于非营利收入，可依法享受税收优惠。物业企业向业主团体取得的物业服务收入才需赋税，目前以物业费的全额征缴营业税等，变相加重了业主的负担。物业企业直接向业主或使用人收取物业费，使得物业费的管理脱离了业主自治的轨道，经济的自主权的失去也必然使得业主团体沦为弱势，其对物业服务合同的履行监督也越发有心无力。
（4）物业服务招投标专家由物业企业人员垄断。《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第四十三条：“业主和业主大会通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业的，参照本办法执行。”其第二十八条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会由招标人代表和物业管理方面的专家组成，成员为5人以上单数，其中招标人代表以外的物业管理方面的专家不得少于成员总数的三分之二。”，而在广州市，54名物业招投标评标专家全部由当地物管协会及物业企业人员担任等。在这种情况下，若按此进行物业服务招投标，则法律所赋予业主的物业服务选择权被变相剥夺。
3、物业企业协会遍地开花，业主团体协会组建停滞
在美国，有全美物业小区协会联合会（CAI），它负责组织物业管理专家和专业物业管理经理考试，并颁发证书，在我国香港，有业主立案法团联会，它积极参与立法表达意见，在加拿大，有Canadian Condominium Institute（CCI）它是包括各地业主协会、专业人士、赞助者等在内的全国性组织。《指南》鼓励建立跨区域性的业主协会，这对于促进各小区业主协会的启动和运作具有重要意义。法国的“业主联合会联盟”同样具有法人资格。在我国，与房地产（业/商）协会、物业管理协会普遍得到主管部门支持、遍地开花不同，业委会协会的组建并不顺利。2006年12月，北京市建委在回复32个业委会 “关于成立‘北京市业委会协会’的请示”称：“各业委会之间相互开展必要的学习、交流，对于增强业主法规政策水平、提高协商、决策和管理能力具有积极意义”，表示“正在研究办理”。北京副市长陈刚在2007年1月表示可考虑成立业委会协会。业主团体协会的组建对于推进业主自治，构建和谐社区，意义十分重大，但是至今未能破冰，政府支持力度不够是一重要原因。
另《条例》未规定有关部门在小区具备业主团体成立条件时的公告义务；筹备业主团体时的免费提供相关资料义务；以及未规定保障业主大会顺利召开、业委会正常运作的的具体保障机制等，也十分不利于推进业主自治的正常发展。
（三）房地产行政部门不宜主管业主自治工作
美国政府的行政分支中没有物业管理的管理部门，政府的作用是立法和司法。国办发[2008]74号文件规定的住房和城乡建设部职能中唯一与业主自治有点关联的是第（五）项：“承担规范房地产市场秩序、监督管理房地产市场的责任。……提出房地产业的行业发展规划和产业政策，制定……物业管理、房屋征收拆迁的规章制度并监督执行。”业主自治虽由房地产市场发展而来，但它本身不是房地产市场的组成部分，不属于该部门规范、监督房地产市场的职能范围。
将房地产行政部门作为业主自治的行政主管部门，这一做法不甚合理。房地产商、物业企业、业主三方之间存在利益博弈关系。房地产行政部门长期作为房地产商、物业企业的主管部门，不可避免与之存在利益关联性。在业主利益屡屡遭受房地产商、物业企业侵犯的现实情况下，房地产行政部门的这种“主管”更难保中立。在我国香港，《建筑物管理条例》中所称的主管当局就是民政事务局。何况，房地产行政部门并不擅长业主自治事务，由其指导的确勉为其难。因此，笔者认为，应将业主自治工作交由与房地产商、物业企业无太大关联，且又长期负责管理基层自治事务的民政部门主管为宜。
四、业主自治机制不畅
业主团体主体地位不明是业主自治决策执行困难的主要原因。没有业主团体，作为业主自治决策机构的业主大会和作为执行机构业委会势必陷入“无家可归”的境地，但这并不是全部。
（一）业主大会决策不灵
业主大会如果不能依法作出有效决定，则自治章程无法制定，执行机构无从产生，其他决策无从形成，业主自治将成泡影。业主大会会议召开难、业主大会决策难已经成为业主自治必须解决的突出问题。
1、《物权法》与原条例决策门槛之比较
根据《物权法》第七十六条，业主大会决定规定筹集和使用专项维修资金、改建、重建建筑物及其附属设施的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定制定和修改业主大会议事规则、制定和修改管理规约、选举业委会或者更换业委会成员、选聘和解聘物业服务企业及有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
《条例》（2003年）（下称原条例）规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但应当有物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加。业主大会作出决定，必须经与会业主所持投票权1/2以上通过。业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则，选聘和解聘物业管理企业，专项维修资金使用和续筹方案的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。”，即原条例规定的一般重大事项的表决原则是：1/2以上投票权的业主参加的，会议有效；与会业主所持投票权1/2以上通过的，决定有效。只有特别重大事项，如制定和修改业主公约、业主大会议事规则，选聘和解聘物业管理企业，专项维修资金使用和续筹方案的决定，才必须经全体业主所持投票权2/3以上通过。以下就两者进行比较：
（1）总体要求有所抬高。首先，《物权法》实行的是双重表决制度，即业主大会作出决定，必须实现面积投票权与人数投票权双通过，而原条例仅规定单重投票权表决。其次，通过决定的门槛提高。按原条例，最少1/4投票权业主表决同意便可能通过一般重大事项的决定。而按物权法，通过任何决定的最低门槛是“面积过半、人数过半”。从通过决定需要的最少面积投票权上看，提高了一倍，这还不包括业主人数需过半的因素在内。如按原条例，选举、更换业委会成员，或决定“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”为一般重大事项，至少有1/4投票权业主表决同意便可作出决定，但根据《物权法》，需“面积过半、人数过半”，难度显然增大。
（2）通过自治章程、选聘解聘物业企业的门槛似有所降低。制定和修改管理规约及业主大会议事规则，选聘和解聘物业企业是原条例规定的特别重大事项，需经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。但在《物权法》中，这已改为一般重大事项，只需“面积过半、人数过半”，似有降低。但由于采用人数及面积双重表决通过，因各小区具体情况不同，有待具体分析。
2、与境外立法之比较
以面积、人数双通过作为业主大会决定成立的一般条件，非我国独例，日本、瑞士与之类似。德国则仅以“依土地登记簿所登记的应有部分大小计算，得代表共有物应有部分之二分之一以上时，始有议决能力”。我国台湾地区则规定：“区分所有权人会议之决议，除规约另有规定外，应有区分所有人三分之二以上及其区分所有权比例合计三分之二以上出席，以出席人数四分之三以上及其区分所有权比例占出席人数区分所有权四分之三以上之同意行之。”。不过，为了便利业主大会决策，一方面，日本、台湾规定，如果规约对此有规定的优先适用，即业主可通过自治方式自行调整该门槛；另一方面，允许在同一事项的再次集会时降低通过门槛，如台湾《公寓大厦管理条例》第32条规定：“……应有区分所有权人三人并五分之一以上及其区分所有权比例合计五分之一以上出席，以出席人数过半数及其区分所有权比例占出席人数区分所有权合计过半数之同意作成决议。……送达各区分所有权人后，各区分所有权人得于七日内表示反对意见，书面反对意见未超过全体区分所有权人及其区分所有权比例合计半数时，该决议视为成立。”《德国住宅所有权法》第25条第（4）项规定：“……新会议不论代表应有部分的多寡，有决议能力，召集时应就此予以载明。”《瑞士民法典》第712条之十六第3项：“第二次会议，经分层建筑物全体所有人1/3并至少有两人以上出席或者由其代理人出席者，得为决议。”法国规定了三种情形：（1）如果法律没有相反的命令，业主大会的决议按照出席会议或者委托出席会议的业主所投表决票的多数作出；（2）如果没能作出决议，但决议草案至少得到全体业主三分之一赞成时，同一次全体大会可以立即进行新一轮投票，按第（1）种方式作出决议；（3）若没有得到至少全体业主三分之一赞成的情况下，如最长在3个期限内重新举行全体大会，按第（1）种方式作出决议；
《美国统一区分所有权法》规定，除非章程另有规定，20%以上的出席人数有权选举董事会成员。香港《建筑物管理条例》规定：“法团会议的法定人数，如会议有决议建议解散管理委员会的，须为业主人数的20%，其他情况为为10%。
3、我国立法之缺陷
总体上说，物权法有关业主大会决定成立条件的规定虽然较原条例有所提高，但与境外立法相比，并无根本差异。不过，在我国业主自治尚处于初级阶段的条件下，如果没有灵活措施配套，这一过于僵化、极具原则的规定则将可能成为阻碍业主自治发展的桎梏。
（1）未对单个业主面积投票权过大进行限制。假设一大业主持有1/3或1/2以上的面积投票权，那么其他业主无论如何折腾，业主大会也是没有办法通过需要以2/3或1/2以上面积投票权通过的决议。
（2）未建立灵活高效的决定形成机制：（1）未设立实质的业主代表制，由业主代表全权表决，许多地方立法中的 “业主代表”所起的作用仅仅是帮助发放、收集选票而已，但《指导规则》第二十七条已规定“业主代表推选及表决办法应当在业主大会议事规则中规定”；（2）未规定就同一事项的第二次表决通过的门槛可予降低；（3）未规定符合实际的送达及表决办法。
（3）未规定在集中召开业主大会会议的情况下，实行较低的法定人数，并以出席人数多数决方式作成决定。
（二）业委会核心难成
1、业委会不应只看成为执行机构
《条例》第八条第二款规定，业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体
业主在物业管理活动中的合法权益。”第十五条规定，业委会执行业主大会的决定事项，不少地方立法已予明确业委会是业主大会的执行机构，湖南省规定业委会是业主会的办事机构。结合实际，笔者认为，将业委会认定为业主大会的执行机构并无问题，但不足够。
虽然“一切权力归业主大会”的理想很美，但是必须认识到，由于业主大会自身“看不见摸不着”、“非常设性”等显而易见的原因，一方面，业主大会的决定只有通过业委会有效执行才能实现；另一方面，如果没有业委会的有力组织，业主大会会议的召开都将成为难题。换句话说，如果没有一个强有力的业委会，业主大会的决策功能便无从发挥。如果业委会“溃不成军”，业主大会甚至于在形式上都将变得不复存在，业主大会的成立就失去了意义。可见，业委会不仅是执行机构，更是业主团体的组织核心和业主自治的外部标志，是整个业主自治建设的关键环节，特别是在业主大会闭会期间更是如此。
2、我国立法的不足
（1）对业委会职能限定过死。《条例》第十五条规定：“……（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。”其中第（五）项虽为业主大会通过授权扩展业委会职能提供了些许空间，但丝毫没有憾动“只能执行”的宿命，这显然太过偏激。
需要指出的是，那种认为业委会是执行机构便“只能执行”的观点是错误的，就如国务院作为全国人大及常委会的执行机关，不是也拥有广泛的行政立法及决策权吗？同时，授予业委会一定的决定权并不危及其执行机构的性质，反而更有利于强化其本身的执行职能和业主大会的决策功能。如何强化业委会职能，让其更好地管理公共物业管理事项，是今后立法必须解决的重点。
（2）没有业主团体概念，对于事实上存在的业主大会，也无法定代表人的制度安排。有关业主团体制度建设的规定很少，导致业主自治虚无化。
第三章 完善业主自治的立法建议
一、 切实保障公共权益，确立自治优先原则
（一）自治区域调整应经业主大会决议
划定业主自治区域是开展业主自治的基础性工作，它涉及共有物业的外部边界、投票权的核定等一系列问题，牵一而动全身。以共有物业构成作为确定业主自治区域的做法，主要基于自然物权属性考虑，但笔者认为，人合性质也应考虑其中。因此，在划定业主自治区域时，应当以共有物业构成作为基础，并在规划、建设、销售、登记的各个环节中予以明确，而业主自治区域的调整，如合并、分立等，应经绝对多数以上业主同意。因区域调整致使业主团体消灭的，还应建立一套完善的清算程序。个别地方性法规已有类似规定
（二）进一步明确共有物权边界
共有物业是业主自治的物质基础，共有物业的产权边界延伸到了哪里，业主自治的触角就应当延伸到哪里。共有物业产权不清已经成为小区内矛盾与纠纷的总根源。
1、小区空余土地的建设用地使用权应登记于业主团体名下
建设用地使用权是小区最重要财产。我国土地实行整体出让，建设单位在取得建设用地使用权进行初始登记时，登记部门是将整个小区的建设用地使用权登记在建设单位名下。但是建设单位持有土地使用权具有过渡性质，根据房地一致原则和法律规定，房屋销售过户时其土地使用权一并转移。可现实情况却是，即使房屋销售一空，但登记在建设单位名下的整个小区的土地使用权证却不注销，也不变更登记于业主团体名下。根据登记公示公信原则，持有土地使用权证的建设单位仍然是名义上的土地使用权人。这就给了它侵权的种种机会，如将空地侵占、抵押、转让或另建房出售等。
《区分所有权解释》第三条明确：“建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”笔者认为，除按原有规划应留给建设单位继续开发的未建设用地外，建设单位所持有的整个小区的土地使用权证应予注销，或将空余土地的使用权登记于业主团体名下。
2、明确共有物业的权属层次
在住宅区内，既存在属于整个小区全体业主共有的物业，如住宅区内的空余土地及其他属于全体业主共有的公共设施设备等，也有只属于单栋建筑业主共有的共有物业，如一栋建筑物的土地使用权、大堂等，还有仅属于某单元某层的共有物业，如某单元的楼道、电梯等。与不同层次的共有物业相对应，公共物业事项也具有一定的相对性。对于不同层次共有物业相对应的公共物业事项，可由该单元、层、栋的的业主组成业主小组或楼委会决定，如仅涉及某单元楼道或电梯的维修资金的续筹或使用事宜，可由该单元业主决定。对于规模较大的小区，也可借鉴法国做法，设立业主大会分会，并赋予其法人地位。
3、摒弃确定共有物业的过时做法
（1）分摊不是确定共有物业范围的唯一标准。传统分摊面积范围与共有物业的范围并不一致，分摊的必定属于共有物业，但共有物业却并不限于分摊部分。《苏州市住宅区物业管理条例》第三十一条规定“物业服务用房的所有权属于全体业主。物业服务用房面积不计入分摊公用建筑面积。”还有如不属于各栋建筑用地范围内的空余用地、“独立使用的地下室、车棚、车库、为多幢服务的警卫室，管理用房，作为人防工程的地下室”等。为此，有的城市已开始考虑取消现行复杂的分摊方法——“今后购房不再有分摊”。
（2）权属证明书不是建设单位享有产权的充分证据。在房地产登记实践中，只要是新建的商品房，无论其是否出让，产权最后如何分配，初始登记时，全部产权均登记在建设单位名下，并向其发放权属证明书。权属证明书将包括物业服务用房等共有物业在内的整栋建筑物一概登记于建设单位名下，且权属证明书一旦发出，并不会因房屋销售过户等事实改变或取消，这样的登记状况甚至于在房屋销售完毕时也无改变。可见，权属证明书不能反映实际的物权变动状态，它只是一个过渡登记、形式登记和名义登记，具体的产权情况要依据法律和事实确定。
（三）加强共有物权的保护
1、预防为主、清晰界定产权
为防止共有物业产权不清再次出现，立法应规定：规划部门在审批建设工程规划许可证时，应当将专有部分的组成情况清楚标记，除此之外一切均为共有部分；房地产行政部门应将各专有部分的位置与面积记载于商品房销售许可文件，除此之外的共有部分一律不得销售；不动产登记机关进行专有部分登记时，应注明专有部分的组成情况和专有部分面积的总和情况，并将物业服务用房以及空地的建设用地使用权登记于全体业主或业主团体名下。目前，个别地方对物业服务用房已经有了详尽规定。
2、立足当前，配套物业用途调整需经业主大会同意
由于种种原因，原规划的配套物业产权并非业主共有，但若其用途变更不受制约，原规划目的将落空，业主利益势必受损。因此，有必要规定：建筑区划范围内即使非属于业主共有的配套物业及设施，必须按照规划用途使用，无论产权归谁拥有，非经业主大会同意，不得改变规划用途和向非业主转让；建筑区划内规划仅用于特定专有部分使用的配套物业及设施，按照规划用途使用。为专有部分正常使用的合理需要使用共有部分的，不认定为侵权。
3、建立共有物权的有效保护机制
立法应规定：临时管理规约、前期物业服务合同及买卖合同，必须公证才能使用，对于违法或损害公共权益的条款，不得公证。已经成立业主团体的，应畅通其维权渠道。对没有成立业主团体的，由主管部门对各小区共有物业及公共收益情况进行摸底，并责令侵权人交回共有物业或退回公共收益，单个业主也可起诉追究，所得交由当地公证部门提存。对于建设单位替代全体业主签订的有关合同，业主团体在给予一定的宽限期后可予解除。
4、共有物业移交应受监督
《条例》规定，建设单位向前期物业企业移交共有物业及资料后，只有在前期物业服务终止（即业主大会选聘的新物业企业进驻）时，前期物业公司才向业委会进行移交，业委会再向新物业企业移交。笔者认为，前期物业企业大都与建设单位关系密切，前期物业进驻时的移交往往仅具形式意义，等到业委会成立后选聘的新物业进场时，前期物业才移交业委会，所跨时间太长，即使发现问题也为时已晚。为此，立法应规定，前期物业移交时行政主管部门应履行监管职责，或设立法定第三方监理机构监管，或规定在移交业主团体前，建设单位必须保证共有物业处于正常状态并负责在业主团体成立后立即移交。监理机构、前期物业移交不当的，应承担连带责任。
（四）规划车位、车库的销售及使用应纳入自治轨道
《物权法》第七十四条第二款规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定，这显然是以房地产交易市场存在约定空间为前提的。目前，房地产交易市场霸王条款猖獗，而所谓的“约定”可能是送了建设单位一个“大礼包”。假设市场真的到了完全可以自由约定的程度，若一部分约定车库、车位归建设单位，一部分约定归业主个人，一部分又约定归业主共有，那么又成新难题。事实上，约定也有两个层次，即首先得约定该部分车位、车库是是否属于建设单位所有？然后建设单位才有权约定其是否归他人所有。在前一个层次上，与建设单位对应的约定主体只能是代表全体业主的业主团体，单个购房人根本无权约定。若《物权法》此条的约定仅指后一层次，那么等于事先默认该部分车库、车位已经属于建设单位所有，建设单位可以象专有部分一样通过协议方式任意转移所有权或使用权。《区分所有权解释》明确车位可属于专有部分。《物权法》以是否作为规划车位、车库确定物权归属并不能反映其投资成本的转移情况，难言公平。
目前，小区范围内规划的车位、车库本身非常有限。在城市，购买汽车已是一种基本生活需要，没有了车位、车库的配套，专有部分的使用价值肯定大受影响。以约定方式确立规划的车位、车库的归属，使得建设单位轻易取得了获得了车位、车库支配权，进而就此获得垄断利益，若其再转让给非业主，则更加奇货可居了。《物权法》第七十四条第一款虽明确该部分车位应首先满足业主需要，但若没有可操作性的配套法规限制，更多的将是心理上的安慰。庆幸的是，上海、广东等地的立法已经注意到了这个问题。
“首先满足业主需要”具有绝对性和排他性，即不管产权方面存在何种争议，在满足业主需要前，规划车位、车库均不得以销售或租赁等方式给非业主使用。长久以来，车位的配套性质没有引起足够的重视：它可以象住宅或商铺等专有部分一样自由流转和抵押，受让主体、使用对象及销售价格、收费标准等均无限制。这样一来，规划车位、车库的支配权被牢牢地控制在建设单位手中，借用“只租不售”、“只售不租”等方式，通过操控车位买卖或租赁建设单位获取了暴利，规划车位、车库的产权通过各种渠道流散到社会的不同主体当中，为兑现“首先满足业主的需要”留下历史性隐患。
应当看到，业主的停车需要因人、因时而异，停车需要也有通过购买、租赁来满足之别。要想“首先满足业主需要”必须保证业主对于规划车位、车库的销售、租赁或事宜具有相应的发言权与决定权。事实证明，由建设单位一人说了算必将导致“首先满足业主需要”的立法形同虚设。即使产权未属于业主共有，业主对于规划车位、车库同样享有一定的“共同管理权”，其销售、租赁事宜应纳入业主自治轨道，对于产权已落入非业主之手的规划车位、车库，也应保障业主的首先使用权，其所得只能是合理的租金。
（五）确立自治优先原则
1、自治章程优先适用
议事规则侧重于调整调业主自治内部关系，管理规约则涉及有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反管理规约应当承担的责任等事项，管理规约及议事规则是业主自治的宪法性文件，是业主自治的基础。在境外立法中，它们往往为业主团体登记注册的必备文件并强调必须以特别多数通过。日本《有关建筑物区分所有等之法律》多处可见“不妨以管理规约作特别规定”、“得以规约减少之”、“除规约有特别规定外”等用语，台湾《公寓大厦管理条例》中多处有“规约另有规定或区分所有权会议已有决议”依其为之等规定，《美国统一区分所有权法》也多处写明“声明书另有规定的除外。”表明其确立了业主自治优先原则。但我国立法却非如此。
《条例》第十九条二款规定，业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，可被责令限期改正或撤销其决定”。此处“法规”不局限于行政法规，还包括了地方性法规。管理规约和议事规则亦属于业主大会的决定，即《条例》认为，自治章程不仅受制于法律、行政法规，也应受制于地方性法规。在有的地方，更规定不得违反规章。这意味着具有对抗第三人效力的业主自治章程不仅不具有公司章程那般的优先地位，甚至不如仅约束当事双方的一般合同，因为只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才会被确认无效，，而加在业主自治章程上的“紧箍咒”却要多得多。为此，应借鉴公司法和境外立法，为自治章程“松绑”，实现章程自由，明确规定自治章程或决定除违反法律、行政法规的强制性规定外，应优先适用。但自治章程或决定不得规定：（１）物业产权归属（共有物业的经营管理及使用规则除外）；（２）业主团体的名称、法律地位、自治范围及基本规则（具体自治程序除外）；（３）国家与业主自治的关系，同时也不得超越其他法律上的强制性规定，如禁止残疾人或育有子女的人居住本小区等。立法上，应用任意性规范代替强制性规范，用程序性规范代替实体性规范，并遵行法律强制性规定——管理规约（议事规则）——业主大会决定——业委会决定的顺序适用，以给自治优先留出广阔空间。《指导规则》在此方面有所进步。
2、临时管理规约应受管制
临时管理规约由建设单位单方制定，是为“原始规约”。在市场经济成熟国家，不公平的规约将会导致其在市场上失去利益，建设单位会有所顾忌。《条例》虽规定建设单位制定的临时管理规约，不得侵害物业买受人的合法权益，但未能设立有效机制进行规管，致使霸王条款猖獗。这些不公平条款主要有：指定关联物业企业实施物业服务或者任意变更物业企业；建设单位对共有物业享有收益权、处分权和所有权，如利用外墙面和楼顶做广告盈利；其未售出部分无需交纳物业服务费；对业主团体的成立设置障碍等等。对此，笔者建议引入公证、备案及公示制度，或在法律上直接宣示哪类条款无效,最大限度地遏制原始规约中侵犯业主权益的情形蔓延。
3、管理规约应获得一体遵守
《管理规约》仅对业主有约束力是不够的，也应当得到小区利益相关方如物业企业、物业使用人、建设单位、居委会、业主团体本身的一体遵守。《村民委员会组织法》规定，驻在农村的机关、团体、部队、全民所有制企业、事业单位的人员也应当遵守村规民约。因此，《管理规约》章程的效力应当及于业主自治区域范围内的所有主体，具有对抗效力。
为强化章程效用，章程通过后，备案机关应当加盖印章确认或进行公证，并作为业主团体登记的重要文件存档，允许一定范围的公开查询；业主团体应当将其印发全体业主并提供查询服务；新业主或使用人入住时应当告知其内容。
二、方便成立业主团体、明确业主团体地位
（一）便利成立业主团体
1、建立业主名册制度
全体业主组成业主大会，联系不上业主就开不成业主大会会议。应当建立业主名册制度，登记全体业主的投票权数及联系方式。在业主团体成立之前，建设单位和前期物业企业应当建立业主名册。业主团体成立后，建设单位应当将其移交。登记事项发生变化的，业主亦负有报告的义务。在必要情形下，掌握业主信息资料的主管部门应当免费提供。业主团体及建设单位、物业企业对业主资料负有保密义务，应限于业主自治范围内合理使用。
实践中存在登记业主与实际业主不相符的情况，应当如何认定业主身份？笔者认为，一般应以登记产权人作为业主参加业主大会，但登记业主书面认可并提供相关证明文件的证明实际业主身份的，可认可其业主身份。登记业主不予认可的，依法只能由利害关系人通过异议登记程序解决。
依据《物权法》第28条、第29条、第30条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定，因继承或者受遗赠，因合法建造、拆除房屋等事实行为三种情形下的业主身份的确定应凭相关文件认定。《区分所有权解释》第一条第二款规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，占有并非不动产物权变动要件，法律已规定商品房买卖合同应当备案可进行预告登记具有物权效力，要求且须“已经合法占有建筑物专有部分”方能认定业主身份，似无必要，在一房二卖等情况下还可能发生混乱。
对于虽可作为专有部分登记的车位、摊位、露台等配套设施等，一般不计算投票权。而由业主团体拥有的物业服务用房等共有部分，也不应计算投票权。
需要指出的是，业主的面积投票权来源于其所占共有部分的比例，但由于共有部分组成十分复杂，有的根本无法测绘，因而只有通过计算每个业主专有部分与专有部分面积总和的占比，来算定每个业主所占共有部分的份额，并以此确定面积投票权数。
2、谁可担任业委会委员
《条例》将“热心公益事业，责任心强，具有一定组织能力”等列入业委会委员任职条件。笔者认为不能否认如此规定良好用意，但没有必要：对于人大代表、国家公职人员如国家主席的任职条件，法律没有类似规定。这项要求事先难审查、选后难认定无从操作。实质上，选票最能说明问题。
当然这并不是说业委会成员资格无需任何限制。鉴于业主自治的物权本质、经济特征及工作特点，可以规定，本人、配偶以及近亲属在本小区物业企业、建设单位及其关联企业任职的，或具有《公司法》第一百四十七条所列情形之一的业主，不应具有参选资格，在任期内出现上述情况的，与因转让房产失去业主身份、丧失民事行为能力等情形一样，由业委会会议确定除名，无需提交业主大会决定。
由业主担任业委会成员，有利于维护公共利益，但这也非绝对，若非业主经由选举取得信任担任的，也无不可。《美国统一区分所有权法》认为董事会应由至少三人，其中多数以上为业主组成。业委会委员的候选人资格可交由议事规则确定，一般应由业主担任，但也应拓宽使用人参与自治的渠道，如自治章程可规定业主书面同意的，使用人可担任业委会成员。鉴于居住在小区内的业主自治热情较高，也可规定在本小区居住达一定年限以上主才可当选委员。对于单位业主，应指派自然人参选。
3、欠缴物业费或维修资金失去自治权
业主的自治权利属于物权范围，而其所欠物业费或维修资金属于债权范围。物权高于债权，立法不宜直接以业主拖欠物业费或维修资金用而剥夺其参与业主自治权利。业主自治的权利来源于他的业主身份，而与之是否欠缴物业费或维修资金无关。
事实上，欠缴物业费的情况多种多样。以业主欠缴物业费而否定其当选委员资格或限制其投票权，有时会起到以偏概全的反效果。欠缴物业费或维修资金的，均可以依法主张。确属恶意欠缴物业费或维修资金的，相信候选人的这一不良表现也体现在投票结果之中。通过限制其当选委员或限制投票权的方式来催缴物业费和维修资金效果也难以保证。因此，除非自治章程事先规定，不宜以此限制或剥夺业主的自治权利。
4、便利业主团体成立的针对性措施
（1）筹备组应由业主组成
建设单位作为业主之一的，可以以业主身份参与筹备组工作，拒不参加筹备组，视为放弃权利，该名额由其他业主代表补充。是否参与筹备组与是否协助筹备工作是两回事，作为建设单位、街道办事处、前期物业企业、居委会等相关方面，不参加筹备组也完全可以依法指导、协助筹备工作。
（2）明确相关单位协助义务
建设单位和前期物业企业必须履行如下义务：报告小区具备成立业主团体条件；提供筹备资料、经费、场地等。建设单位、前期物业企业拒不履行上述义务的，主管部门应对小区具备成立业主团体的情形进行公告，并提供或制作筹备所需资料，保障筹备工作顺利进行。对于各种破坏筹备工作的行为，应予以惩治。
（3）若首次业主大会会议未能作出选举生产业委会，可就此召开第二次会议，并以出席人员多数投票权同意通过即可。
（二）明确业主团体地位
业主团体法律地位不明导致：一、业主团体参与民事活动的效力如何，即民事主体地位问题。物业服务的理论基础是委托——代理理论，委托方与被委托方都应当具有适当的主体资格。业主团体与保安、保洁、绿化等专业服务公司建立合同关系，合同效力怎样？再如业主团体是否适格的用人单位？业主团体进行采购等民事活动，有效还是无效？二、业主团体能否通过诉讼、仲裁手段维护公共权益，即诉讼主体地位问题。实践表明，让业主团体的民事主体或诉讼资格继续模糊下去，让其无法平等地与建设单位、物业企业平等对话，早已不合事宜。需要指出的是，解决业主团体法律主体地位并不等于必然赋予其法人资格。对于符合条件的小区可将其注册为法人，自然一并解决了民事主体及诉讼资格问题。而对于不赋予法人资格的业主团体，也应畅通其进行民事活动及诉讼行为渠道，就象我国法律上的“其他组织”般，尽管不具有法人资格，但不妨碍其进行民事及诉讼活动一样。
1、符合一定条件的小区可注册为社团法人
（1）恢复业主团体法人资格符合国际通行做法
日本法律规定， 30人以上者可以决议并经登记而成立法人，住宅区内全体业主可以组成 “住宅区管理组合法人”。美国法院在20世70年代通过判例承认业主团体具有法人资格。迄今，区分所有人管理团体（业主协会）之法人资格已于美国判例实务上获得普遍承认。法国、新加坡也采用此例。《指南》认为，业主协会应为法律实体。《荷兰民法典》第124条规定：“公寓权人协会是法人。”《深圳经济特区住宅区物业管理条例》（1994年）第十六条规定，管委会经民政部门登记具有社团法人资格。上世纪90年代，包括海珠区穗花新村六幢高层大楼在内的广州一些小区的业主联合会经民政部门登记，取得社会团体法人资格。可见，赋予业主团体法人资格确属世界通例。从我国来看，是否赋予业主团体法人资格这一问题曾在历史上获得解决，准确地说，现在讨论的不过是应否恢复赋予其法人资格而已。
（2）“独立责任”不是业主团体法人化的障碍
首先，独立责任非法人资格的先决条件。《民法通则》第三十七将“有必要的财产或者经费”及“能够独立承担民事责任”作为法人的必备条件，《社会团体登记管理条例》规定，全国性社会团体要求有10万元以上的“活动资金”，地方性或跨区域的社会团体有3万元以上的“活动资金”。主张业主团体不能取得法人资格的理由均缘于此。从严格意义上讲，独立承担责任只是法人成立之后的一种地位或法律后果”。
尽管“强以法人独立财产为法人取得人格的先决条件，只能令法律实践混乱不堪”，尽管法人的独立责任与法人成员的有限责任是许多国家所确认的法人组织的基本标志，但在有些国家，实行独立责任与非独立责任并存的法人责任制度，承认不独立承担民事责任的社会组织的法人资格，法人往往不具备财产绝对独立性，法人也未必都需要这种财产绝对独立性。且不论其他国家认可存在的非独立责任型法人，单就只认可独立责任型法人的我国而论，结论也是一样的，如对我国的事业单位而言，谈不上什么财产独立性，但对保持其法人地位丝毫没有影响。还有如国家机关法人、控制国民经济命脉及公用事业的国企法人等，也都不得适用法人破产制度，也不属于“独立承担责任”的法人类型。由此看来，“设计法人的责任能力，其必要性在于，如此设计，是否有利于促进法人价值的合理发挥。”“责任能力”纯粹是一项法律技术……独立人格并必然导致独立的责任能力。”
其次，业主团体的自治功能注定其对独立责任的需求较弱。“在确定法人财产制度的结构时，首先应当明确为法人附身的组织体的社会功能。”业主自治活动，具有非营利性与互益性。业主团体不是商事主体，成员为全体业主，经济交易简单，收入主要为业主所交经费、部分为捐赠及公共收益，而支出大部为运行费用，不具有企业法人那般的商业风险。即使发生大额采购或诉讼的需要承担责任的，也都必须经由业主自治约束，风险降至了最低限度。而“意志的独立性才是法人的本质”，业主自治的独立意志决定了业主团体的法人性格。
第三，共有物业及公共收益是业主团体法人化的物质基础。根据《物权法》的规定，建筑区划内除城镇公共道路的以外的道路、建筑区划内除城镇公共绿地或者明示属于个人以外的绿地、建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房、占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位等属于业主共有。司法解释还明确“建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分”以及“其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施”、“不属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地以外建筑区划内的建设用地使用权等均为业主共有。业主团体成立后，业主共有的财产可以直接视为业主团体的财产。在以上列举的共有部分中，如物业服务用房、空余土地建设用地使用权价值不菲，但必须承认，它们与其他共有部分一样，不能任意处分。尽管如此，但是我们不能否认他们的价值，更不能忽视其可带来的持续潜在收益，此种收益甚至相当可观，它属于业主共有，可以成为强制执行的对象。客观存在的共有物业以及持续而来的公共收益，“意味着承认它拥有自己的概括财产，至少承认这种概括财产的潜在性”，这为业主团体法人化打下物质基础。另业主团体也可以通过集资、捐赠或拨款来募集款项。
最后，业主个人财产是业主团体法人化的最终保障。日本《有关建筑物区分所有等之法律》第53条规定：“（1）以管理组合法人的财产不能完全清偿其债务时，区分所有人负与第14条所规定比例相同的比例，清偿该债务之责。但定有第29条第1项但书所规定的负担比例时，按其比例。（2）对管理组合法人财产的强制执行不奏效时，亦与前项同。（3）前项规定，区分所有人证明管理组合法人有资力，且容易执行时，不适用。”香港《建筑物管理条例》第16条规定：“建筑物业主根据第8条成立法团后，业主所具有的与建筑物公用部分有关的权利、权力、特权、职责，须由法团而非业主行使及执行；而业主所负有的与建筑物公用部分有关的法律责任，除本条例条文另有规定外，亦须针对法团而非针对业主执行……。”第17条规定：“如有针对法团作出的判决或发出的命令，执行判决或命令的程序，可（a）针对法团的任何财产而提起；或（b）审裁处许可下针对任何业主而提起……。”第34条规定：“法团根据第33条清盘时，业主需负共同及个别的法律责任，各按其拥有的份数出资，使法团资产的数额足以清偿其债项及债务。”《美国统一区分所有权法》规定，针对业主协会有关金钱支付的判决，并非共有部分的留置权，而是各业主按比例承担的担保物权。《指南》也认为，业主对业主团体债务承担连带责任并为最终担保人。
从上可知，我国业主团体之所以不能法人化，不排除认识不清或利益博弈的原因。境外立法告诉我们：一方面，业主团体的法人化后，首先得由其以自有财产对外独立担责，业主个人与业主团体实现人格独立；另一方面，在业主团体财力不济时，由业主按规定承担有限担保责任。这种特殊法人制度设计，说明业主团体法人不是“责任独立型法人”，而是责任补充型法人，这实际上使得业主团体法人的信用程度远远超出一般法人，最大限度地保障了债权人权益，对于促进我国业主团体法人化，保持小区秩序的长远稳定，具有重要借鉴价值。
（3）我国业主团体法人化的思路
美国的业主协会是全体业主的组织，相当于我国的业主大会，与我国业委会相对应的，是美国业主协会的董事会。业主团体的法人化是指全体区分所有权人团体，而非其选举产生的执行机构。据此，我国业主团体的法人化不应等同业委会的法人化，而是指由全体业主组成的业主大会这一业主团体的法人化。
业主人数较少（如50人以下）的小区一般可不设立法人性质的业主团体，甚至也可以不设立业主委员会，由全体业主承担业主自治功能。业主人数在50人以上的小区，业主大会在作出将本小区设立为法人的决议后，经由选举产生的业委会主任负责向民政部门进行社会团体法人登记，将本小区注册为法人，全称为 “业主大会社会团体法人”（可简称为“业主法团”或“业团法人”），业委会主任为社团法定代表人，并明确其具有非营利性或公益法人性质，给予减免税待遇。业主法团成立后，全权负责公共物业事项，首先得以自有资产对外独立承担责任。只有在有证据证明其无力偿还时，才由业主个人按规定比例分担。这样，全体业主组成一个业团法人，建立起法人治理结构，使其对内管理自治事务“得心应手”，对外代表全体业主签订合同、起诉应诉“不受争议”，一劳永逸地解决了业主团体的主体地位问题。鉴于业主法团的成立基于便利解决公共物业事项的需要，因此其权利能力应不脱离其“工具性价值”。对于未设立业主法团的小区，可以将其设立为无权利能力法团，视为 “其他组织”进行民事活动，并由直接由全体业主承担责任。
2、业主团体的诉讼地位
已经法人化的业主团体具有诉讼资格自不待言。即使是在不赋予业主团体法
人资格的国家和地区，如德国、瑞士、意大利、我国台湾地区等，也都一般规定其执行机构具有起诉或应诉的资格，但会有所限制。《指南》建议，涉及区分所有建筑物共有财产的事宜，由区分所有权人组织起诉或应诉。《美国统一区分所有权法》认为，业主协会有权以自己的名义代表自己或两个以上业主就公共物业事项起诉、应诉或参与诉讼或行政程序。
《物权法》草案曾规定：“对侵害业主共同权益的行为，对物业管理机构等
违反合同发生的争议，业主会议经三分之二以上业主同意，可以以业主会议的名义提起诉讼、申请仲裁；业主也可以以自己的名义提起诉讼、申请仲裁。”但在第五稿审议时横生变数，有的常委委员提出，业主大会或者业主委员会没有独立的财产，难以承担败诉后的民事责任，建议删去这一规定。法律委员会研究认为，业主大会是业主的自治性组织，业主委员会是业主大会的执行机构，业主大会或者业主委员会享有的权利、承担的义务都要落在业主身上。目前许多小区没有成立业主大会或者业主委员会，对业主大会或者业主委员会提起诉讼、申请仲裁的权利以暂不作规定为妥；对侵害业主共同权益的纠纷，可以通过民事诉讼法规定，推选代表人进行诉讼。笔者认为，公共权益由众多业主共同享有，难以分割和区分，由其推选代表人进行诉讼不具有现实可操作性，也违背了设立业主团体的初衷，即使法院愿意受理并可作出判决，在目前情况下，也只会增加成本和风险。而“权利、承担的义务都要落在业主身上”更是业主自治的应有之义，不能成为限制业主团体诉讼资格的“理由”。
《物权法》第七十八条第二款：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”《物权法》第八十三条第二款规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。” “无救济无权利”。此两条虽无明确规定业主团体的诉讼资格，但其赋予业主对自治决定的撤销请求权，及业主团体对任意弃置垃圾等不当行为有权要求停止侵害等，当中必包括了业主团体可当原告或被告的含义，否则，此一规定又有何意义呢？业主团体诉讼地位问题涉及三个问题。
（1）由谁诉讼
尽管我国已逐步开放业委会进入各种诉讼活动，但是有关方面还是显得较为谨慎，如《区分所有权纠纷解释》删除了征求意见稿第十三条有关业主委员会原告诉讼地位的规定。 但《物业服务纠纷解释》第八条：“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”对于公共物业事项范围的纠纷，在业主团体法人化的条件下，应以业团法人的名义进行诉讼活动；未设立业团法人的，由业委会代表非法人的业主团体—业主大会参与诉讼活动。同时，业主也可以向就此独立或与之联合向法院起诉。
（2）由谁决定诉讼
《物权法》第七十六条第（七）项规定：“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”需经业主共同决定。客观地说，诉讼事项有的并非重大事项，有的确为重大事项甚至为特别重大事项，将提起诉讼的所有情形排除在业主大会决定之外或将其全部纳入之中均不合理。起诉尚可自我选择，被诉则只能接受。法国法律规定，在被诉之下则无需批准有权应诉，并可提“与本诉请求的必然继续与后果”的反诉。对于“物业管理人”因在其“一般执行任务”的范围内收取债权，如收取物业费等，可自行决定。因此，我国可借鉴法国法，规定追讨物业费、维修资金、经费分担等案件可由业委会直接决定诉讼，对于其他案件，可按诉讼标的额度（如5万元或占年度预算额的10%）及一审法院级别（如中级法院）来确定案件提起诉讼前应否由业主大会同意，自治章程可另作规定。而在被诉时，无需业主大会同意皆可应诉。
因为业团法人设立之决议实质已然包括全体业主决意让其独立行事、担责之内容，对于业团法人所提起所有诉讼，应与一般法人享有同等待遇，法院无需审查其是否经由业主大会授权。出于交易安全考虑，这一原则同样适用于善意第三人。而在非法人化的小区，对于以业委会名义提起的诉讼，法院应对其进行形式审查，以查明有无获得合法授权，与之交易的第三方亦负相应注意义务。
（3）可否进行与“物业管理”无关的诉讼
业主团体当不成原告，无疑对保障业主公共权益极为不利，但若业主团体当不了被告或当了被告败诉后却无人担责也会对社会其他主体不公平，也违背了设立业主团体的初衷。与《条例》第十九条规定“业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动”相对应，实践中存在将业委会诉讼范围仅限于“物业管理”内的动向。业主团体在参“与物业管理无关的活动”中被他人侵犯时将难获司法救济，如现实中就出现过业委会因共有物业产权纠纷起诉房管局时被法院认定为 “与物业管理无关”。
任此蔓延，其他民事主体将视其为异类，不敢同其进行民事活动。无论从交易安全角度抑或公平立场考虑，业主团体应取得与其他民事主体平等地位，可进行与公共物业事项有关的民事及诉讼活动，但必须受到法律规定和自治机制的限制，如业主团体不得违反物业服务市场准入规定到其他小区提供物业服务，但在本小区实行自我管理的，不属于经营行为，不受此限；对外提起诉讼的，须受到自治规则的约束。
3、业主团体主体资格的连续性
机关、团体等一旦成立，除非依法终止或解散，其主体地位一直存续，内部机构、组成人员的变动、甚至于有无并不影响其主体地位，但这将会影响到机关、团体的运作，业主团体概莫能外。业主团体一旦成立，除非依法因业主意志或客观原因终止，其主体身份就一直存在，即使不能正常运作，也不能否定其主体地位和权利能力，这是组织法的一般原理。因此，那种以业委会任期届满便裁定终止诉讼的做法值得商榷。
业主团体的持续运作是维持小区的正常秩序的必要条件，这从人大、政府、公司等组织法有关换届的规定可以看出，这些法律均规定，旧的领导机构和成员负有主持选举产生新一届领导机构和人员的义务并应工作至新一届领导机构或人员履行职责时止。个别地方性法规规定业委会任期届满后不得继续履行职责，而又无法保证在任期届满之前选举产生新的业委会，就会形成“真空“状态，这就使得业主自治的持续性不可避免地遭受严重破坏，既不符合组织法原理也不能切合实际，增大了业主自治的难度。
业委会不能换届无非三种情形：一、业委会殆于履行召开业主大会进行换届职责的自身原因；二、利益相关方如建设单位、物业公司、街道办、房管局配合指导不够、干预破坏过多的外部因素；三、业主积极参与不够、自治意识与能力低下等客观条件。业委会产生本来就是全体业主民主选举的产物，在不能如期产生新一届业委会的情况下，由原业委会继续履行职责，符合全体业主的共同利益。为此，业委会逾期不能换届的，应继续履行职责至新一届业委会产生时止，或经由一定比例（法国为15%）以上的业主请求，由法院指定有关业主组成临时业委会。
三、建立高效运作机制，全面推进业主自治
（一）前期物管可予取消
各地大都以入住（面积或人数）达到一定比率（一般为50%）或首位业主入住达到一定年限限（一般为两年）作为业主大会的成立条件。在此之前，业委会是不可能诞生的，更谈不上由业主大会选聘物业公司了，即每一个购房者都只能接受前期物业服务。
以入住率或首套物业交付达一定年限作为成立业主大会的条件，应是出于在业主入住或房屋交付后才有物业服务的必要的考虑，将物业服务的必要性看成了启动业主自治的前提，以为没有了物业服务的必要，就无需启动业主自治。事实恰恰相反，在物业服务开展之前，启动业主自治并由其选择物业服务，更有利于推进业主自治和物业服务的市场化。
众所周知，业主的自治权利来源于其房屋所有权，这与是否入住或交付并无关系，即入住、交付与否不影响业主的身份的认定。可见，以入住率及首套物业交付使用达到一定年限作为业主大会的成立条件，缺乏科学认证，至少没有充分考虑到业主自治的物权属性。事实上，只要能够确定业主身份，业主自治便具备启动条件，入住、交付与否皆在所不论。交付、入住仅涉及物业服务的具体问题，完全可在启动业主自治后妥善解决。
在西欧和美国，完工之前或出售之时便启动业主自治。之所以规定由建设单位替代全体业主选聘前期物业，一是顾虑业主缺乏在入住之前选择物业服务的能力；二是长期建管不分、惯于管制而不信任自治的传统观念使然。
从房屋批准预售到交付入住一般有一两年不等的过渡期，从首位业主入住到50%的入住率也需要不短的时间。因房地产交易所发生的产权转移均需要进行登记，合同也需要备案，以销售率（如30%）作为业主团体的成立条件并辅之以限制建设单位一票独大及便利的投票机制的制度设计，业主自治的时点必将大大提前，并可一举取消矛盾突出的前期物业管理阶段。即使在入住之前来不及成立业主团体选聘物业企业的，立法应规定由业主自行申请法院指定等方式选聘物业企业。
（二）改革业主大会决策模式
卢梭在《社会契约论》中指出： “不能想像人民无休止的开大会”，他还指出：“由于反复考虑，人们便往往失掉考虑的结果”。因此，在考虑业主大会会议模式的公平性的同时，必须保证效率。在业主目前“不愿当家、不敢当家、不会当家”状态下，建立起符合实际的决策模式，既是破解当前业主自治决策难题的迫切需要，同时也是提升业主民主素养与自治能力的基本手段。
1、建立业主代表大会制度
《居民委员会组织法》、《村民委员会组织法》规定了（村）居民可以推选代表参加（村）居民会议，并由与会半数通过决定。为了贯彻《物权法》，可借鉴人民代表大会制度，建立业主代表大会制度：业主代表由业主参照简单多数原则推选，业主代表向选举产生他的全体业主负责；业主的投票权由业主代表直接行使，业主代表的投票权等于选举他的全体业主的投票权的总和；业主代表大会会议可代行业主大会会议的决策及监督职责，但其决定效力低于业主大会全体会议的作出的决定。《广州市物业管理办法》《甘肃省物业管理暂行办法》规定了这一实质代表模式。但《广东省物业管理条例》第二十条依然规定了形式代表制。
建设部原《业主大会规程》（建住房〔2003〕131号）所规定的“业主代表”所起的作用仅仅是帮助发放、收集选票而已。《指导规则》则将业主代表推选及表决办法交给了议事规则自定。《指导规则》尊重了业主自治，有所进步，但是地方法规和规章规定形式代表制的居多，且其效力高于建房[2009]274号文件，在议事规则作用有限的条件下，为了更好地启动业主自治，可要立法中直接明确规定业主代表制度。
2、创设便利业主大会决定形成的配套机制
（1）创新会议通知方式
如何将拟决事项送达全体业主或业主代表，是召开业主大会会议的首要工作。对于事先未列入议事日程的事项，业主也不得当即在会议上要求议决，即规定业主有“禁止不公正引导或扰乱业主大会议事的义务”，但可以在会议中讨论。送达方式宜以向专有部分（信箱）送达并结合在小区显著位置公告相结合为主的方式来进行。同时，可以采用短信、电邮或邮寄等多种灵活方式。
（2）集中开会时可实行较低的法定人数或降低二次议决通过门槛
在事先已经充分通知的条件下，业主不予到会表决既有不居住本小区或时间上冲突等客观条件限制的原因，也有不愿意参加或信任到会业主不会作出不利于其的决定的主观考虑，因而在直接集中召开全体业主大会会议时，应规定较低的法定人数，如20%，并以出席人数的多数议决。《指南》认为，同一事项的第二次议决时，无论出席人数多少均可决议，但应当在会议通知中注明此点。我国可以借鉴。
（3）书面召开大会时可灵活处理未表决选票
在已经知悉业主大会会议以书面方式召开且已送达表决票的情况下，如果业主反对拟表决方案且认为事关重大，其完全可以亲自或委托投下反对票。其不在规定时间内反馈投票结果，可排除其反对拟决方案。由于表决票事先已经送达，应视为其已经参加了业主大会会议，立法可规定规定将此计入赞成票或弃权票，以督促业主参与自治及提高决策效率。
（4）业主大会决定应受业主监督
司法解释规定，业主可在一年内请求人民法院对业主大会或者业主委员会的决定进行司法审查。而类似情形，法国规定为两个月，意大利为30天，《指南》则规定为6周，《荷兰民法典》第130条第二款规定：“宣告无效的请求必须在请求人已知道或已能知道该决议之日起一个月内提出。”在长达一年的时间里，业主均可提起撤销自治决定的诉讼，不利于小区秩序的稳定。实际上，此一时限只要能够保证业主对决定内容的知情权，以及有足够时间作出谨慎决定即可（如一个月）。
对于业主大会作出的所有决定，必须在小区显著位置公告达一定期限（如15天）。在此期限内，若反对业主的意见足够否决原决定的，原决定不得成立。反对业主人数达到应即召开临时业主大会再行议决的，原决定也宜暂不执行。之前已经明确表达意见（如已投赞成票或弃权票）的业主，不得违背诚信提出不同意见。法院对此启动司法审查的，法官有权决定中止执行决议。
（三）限制面积投票权“一票独大”
按专有部分面积确定表决权数是业主自治的一大特点。《物权法》确定的人数与面积投票权双通过的表决模式，使得业主大会通过决议的民主程度大大提高，大业主必须与小业主取得共识才能通过决议，兼顾了各方的利益，对于持有超大面积的业主意图通过有利于自己的决议具有牵制作用。
但实际生活中，大业主往往是建设单位，一般来说，它们在面积投票权上占有优势，小业主人数众多在人数投票权上占有优势。两者时常处于利益博弈状态，双方所提出的动议一般针对或不利于对方。因此，大业主想通过某项动议若小业主不同意，则可能因人数投票权不达标而作罢；而小业主想通过某项动议若大业主不同意，则可能因面积投票权未通过而告吹。虽然互相牵制形式上看似公平，但建设单位等大业主往往是侵犯小业主权益的始作俑者，因而他们一般没有通过自治方式维权的需求，而最需要通过自治方式保障自身权益的小业主的意愿却不能通过业主自治得以救济，便会产生新的不公平。
单个业主拥有的物业面积过大，无非属于建设单位尚未售出或者用于投资的情形，它们持有物业是为了谋利，与小业主安居或营生的目的存在根本不同。《指南》建议，单个业主所持的投票权不得超过全部投票权的百分之三十。台湾地区规定为五分之一。一些省市地方立法已经注意到了这个问题，如西宁市、西安市、合肥市规定将其限定为30%，值得推广。
（四）加强业委会建设
1、明晰权责
前已述及，业委会的建设关系到业主团体的存在与发展，关系到小区业主自治的成败。加强业委会建设应以保障业主自治作为出发点和立足点，既要防止授权不够导致运作艰难，也要防止监督缺位产生腐败。
《指南》认为，业主协会的日常运作由董事会负责，董事会并应有效尽责地履行业主大会赋予的其他职责和任务。业主团体的主要功能是保护和提升物业价值，就象经营生意一样。《美国统一区分所有权法》认为，除非法律另有限制，或声明书、规章另有规定，董事会在一切情况下，有权代表协会采取行动。
我国立法将本该由业委会行使的管理权直接赋予了物业企业，导致本末倒置。如对于服务、货物的采购，可借鉴香港做法，按标的额或占年度预算的比例确定拟购事宜是否应提交业主大会议决。无论在何种情况下，业委会均不得超越权限。凡法律、法规和议事规则未规定必由业主大会决定的事项，如经常性的、事务性、执行性的事项，概括由业委会决定和执行，以提高效能。
2、落实待遇
建立与小区规模、业主承受能力和工作难度相适应的待遇保障机制，主管部门可制定津贴标准供各小区参考。业主团体可以考虑为业主代表、业委会成员购买人身或财产意外保险。
3、履职保障
业委会委员应当承担注意及忠实义务。主管部门应当制定业委会成员履行职责的指引性规范，如产品及服务采购指引、个人利益回避制度等，该指引可成为判断业委会成员是否真诚、谨慎、合理地履行职责的重要依据。只要业委会成员真诚、谨慎、合理地履行职责，则无需承担法律上的责任。为了保证业委会成员能够大胆履行职责，积极维护公共权益，业主团体可依法决定为业委会成员履行职责购买民事责任保险，以转移业委会成员因履行职责而遭致民事索偿的风险。立法还需明确，物业企业依法提前解聘的，无需承担民事责任。
4、强化监督
业委会的决议违反法律、行政法规或者自治章程、业主大会决定，致使业主团体遭受严重损失的，参与决议的委员对业主团体负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该委员可以免除责任。对于业委会成员违反法律、行政法规或者自治章程的规定，损害业主、业主团体或第三人利益的，应负连带赔偿责任。
应建立公开透明的监督机制，保障业主对公共物业事项的知情权、选举权、决定权与监督权：（1）业委会会议可公开进行，允许业主旁听，会议决定和讨论经过需向业主公开，业主可查阅会议纪录。（2）可设立独立的监督委员会或监事会。（3）建立对业委会决定的反应机制，业委会决定在小区内应公告一定期限，在此期限内若反对业主意见足以形成业主大会的撤销决定的，业委会的决定不成立；足以提议召开临时业主大会议决的，业委会决定暂缓执行。（4）罢免业委会委员的程序需要完善。《美国统一区分所有权法》规定，即使声明书或章程有相反规定，出席人数的三分之二以上多数业主同意可罢免董事会成员。（５）惩治腐败行为。在香港地区，业主立案法团管委会成员或雇员收受贿赂或使用虚假文件等违法行为的最高处罚为罚款五十万港币及监禁七年。
（五）统一经费管理
物业费和维修资金是目前业主自治经费的两个主要组成部分。对于业委会的工作经费，《条例》没有规定，但《条例》第五十五条规定公共收益“应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用”。目前，物业费由物业企业直接收取，维修资金被缴入政府指定帐户管理。公共收益大都被前期物业企业或建设单位侵占，业委会的工作经费则基本靠业主捐赠、物业费返还或争回的公共收益中支出。业主无需向业主团体承担缴费义务，业主团体也不需要向物业企业支付相应报酬，业主团体竟然完全没有了经常性收支项目，其所剩下来需要管理的无非是一点仅存的公共收益和临时工作开支，这甚至让建立年度预决算制度的必要性也失去了。我国这种流离于业主自治之外的经费运作模式，不可避免地导致了业主自治的极度虚化和业主利益严重损害，如维修资金的保值增值、物业服务质量的监管等。
笔者认为，业主团体应将维修资金、物业费、公共收益、工作经费及其他一切隶属于业主团体的收入或支出纳入预决算。《物权法》第八十条：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”这为将包括物业费、维修资金、公共收益及工作经费等纳入业主自治管理提供了依据。洛阳市已明确业主团体在“自管”状态下可收取物业费。需要注意的是，按专有部分面积分摊费用，并等于为专有部分付费，而只不过是一种分摊共有经费的便利计算方法。
《美国统一区分所有权法》认为，通过和修改收入及支出、储备金及向业主收取的公共经费等预算是业主协会的职责之一，它还规定，董事会将预算案送达每一位业主后，他们将有14至30天的考虑期限，若无多数以上反对，预算则被批准。若被否决，则按前期预算执行，直至通过董事会建议的预算案。这一便利的预算通过模式值得借鉴。
鉴于自治经费涉及小区的基本运作，业主不得以其对业主团体负有债权或其他理由欠缴，除非清算，业主一般也不得请求分割业主团体财产；业主团体单方面出具的欠费证明即可成为追缴欠费的表面证据，除非业主证明经费已经付清；对于欠缴经费的，还可设置如申请支付令、设置法定抵押权、限制转让专有部分、收取滞纳金、承担追讨费用、通知承租人扣缴等追缴方式，业委会可直接决定起诉追缴；可考虑为共有物业购买相应保险，以转移此方面的财务风险；对于业主法团，应提供年度审计报告。财政部门应制定业主团体财务会计准则。
（六）权利平衡与小区未来
1、专有权的特别保护
业主购房时已经为自己专有部分的位置、楼层、朝向、风景等付出了对价，其有充分理由信赖今后不会发生恶化。为防止因业主自治的合法外衣引发“多数人暴政”，导致专有部分所有权受到侵犯，应完善立法，赋予业主补偿请求权，在危及根本利益的时享有否决自治决定的权利。如旧楼加装电梯问题，无电梯是原有状态，加装电梯是规划调整。电梯的加装在给高层业主带来好处的同时，也的确会对个别业主特别是低层业主带来负面影响。如果加装电梯将严重影响低层业主房屋正常居住功能的发挥，危及其根本利益的，在未取得其同意前，业主大会加装电梯的决定应不能成立，实行“一票否决”。
2、业主违规行为的处置
小区之内，自治之下，业主除不得为法律、法规禁止之事，尚必须遵守管理规约。对于违规行为的处理，也应转由主要由业主自治解决。业主行为超越法律、法规或管理规约，视情节轻重可由业主团体请求法院判令停止侵权、支付款项、赔偿损失、禁止使用，直至强制转让其专有部分。对于停止侵权、请求少量赔偿或支付小额款项的诉讼可规定由业委会直接决定提起相关诉讼，而对于禁止使用或强制转让其专有部分的，应提交业主大会讨论决定。
日本《有关建筑物区分所有之法律》第57条、第58条、第59条、第60条对于业主实施禁止行为，损害共同利益，致使共同生活发生显著障碍的，依不同情形并经一定程序，可采取停止行为、禁止使用、强制拍卖等措施，《指南》对业主团体在业主严重不履行自治义务时可采取的行动作了规定。我国目前立法尚无此方面的规定，应予完善。
3、完善修缮、重建程序
修缮是保持物业正常使用功能的必然要求，而重建则是延续小区未来的必然选择。《物权法》第七十六条规定，改建、重建建筑物及其附属设施，及筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。笔者认为，修缮不同于改建，一般仅涉及部分业主，对于修缮事宜，由受益业主依照物权法的上述规则执行即可。改建，特别是重建，不仅涉及公共物业事项，而且直接消灭专有部分，必须慎之又慎，应适用更严苛的规则：前提应是物业破旧、损毁，致使恢复正常使用功能成本过大或维护费用过高；方案应直接送达各位业主，由其书面表达意见；对于不同意的业主，应由同意重建的业主对其进行补偿及安置。日本法律对重建、修缮建筑物建立了完善的规则。以业主自治方式实现重建小区，为城市更新改造找到了一条新路。
结 论
《条例》实施以来，业主自治进展缓慢，物业矛盾有增无减。《物权法》虽为业主自治奠定基础，使业主自治站在新的起点，但其立法线条较粗。各地纷纷以地方性法规、规章、规范性文件来确立有关业主自治的规则，既越权又不一，严重制约了业主自治的整体推进。
本文通过上述研究，得出如下结论：
第一，应尽快制定一部《城市住宅区业主自治法》。业主自治作为我国城市基层一种崭新的群众自治模式，同时属于 “因物的归属和利用而产生的民事关系”范畴，构成“民事基本制度”的重要部分。《立法法》第八条规定，“基层群众自治制度”、“民事基本制度”的事项只能制定法律。《立法法》于自2000年7月1日施行实施后，国务院在《条例》中规定业主自治的相关内容，存在越权立法的嫌疑。
第二，立法应以保障业主自治为根本宗旨。没有了自治，全体业主就失去了灵魂，业主也就无“主”可言，只是物业的奴隶。没有业主自治，《物权法》在城市的落实就会落空。实践证明，借由物业企业之手将物业服务异化为强行管理，难以实现社区自治与和谐，迷信管制的传统物管观念到了必须转向依靠业主自治的时候了，立法必须体现这一时代要求。
第三，立法应当完善如下方面：既要提升政府协助与指导业主自治的保障能力，也要防范行政权对业主自治的非法干预，如政府部门可以撤销业委会，以及非本地户籍人员不得当选业委会成员等规定应当废除；建立如将空余土地使用权登记于业主团体名下等维护公共权益的各项制度，防止公共权益的进一步流失；除法律、行政法规的强制性规定外，业主有权自定公共物业事项；坚持业主团体必设立场，并鼓励成立有法人资格的业主法团，畅通非法团的业主团体平等地进行民事及诉讼活动；提前启动业主自治，实现建管分离，取消前期物业管理阶段；实行业主代表大会制度或创设便利业主大会决定形成的配套制度，提高业主大会的决策效能；限制面积投票权的“一票独大”；在明晰权责、落实待遇、履职保障和强化监督等方面加强业委会建设；业主团体统一经费管理，实行预决算制度；完善专有权的特别保护、业主恶劣行为的处置和修缮、重建规则，以获致权利平衡，并由此延续小区生命。
本文研究的主要意义在于，以业主自治的视角全面检视现行立法和传统理论，既指出严重不足，也提出了可行建议，为业主自治的进一步实践、立法和研究提供了参考。
参考文献
一、书籍部分
1、中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版。
2、王继军：《公法与私法的现代诠释》，法律出版社2008年版。
3、马克思·韦伯：《经济与社会》（上卷），商务印书馆1997年版。
4、魏定仁主编：《中国非营利组织法律模式论文集》，中国方正出版社2006年版。
5、李凡主编：《中国基层民主发展报告2004》，知识产权出版社2005版。
6、魏娜：《社区组织与社区发展》，红旗出版社2003年版。
7、张作祥主编：《物业管理概论》，清华大学出版社2008年版。
8、朱光磊：《政治学概要》，天津人民出版社2001年版。
9、邓正来等编《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社1999年版。
10、魏定仁主编：《中国非营利组织法律模式论文集》，中国方正出版社2006版。
11、王邦佐等编著：《居委会与社区治理》，上海人民出版社2003年版。
12、周林彬：《物权法新论—一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年版。
13、奚晓明主编：最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，法律出版社2009年版。
14、王卫国主译：《荷兰民法典》，中国政法大学出版社2006年版。
15、［法］弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社，2008年版。
16、吴庆宝、刘子平主编：《房地产纠纷裁判标准规范》，人民法院出版社2009版。
17、吴庆宝主编：《物权纠纷裁判标准规范》，人民法院出版社2009年版。
18、周树基：《美国物业产权制度与物业管理》，北京大学出版社2005年版。
19、张作祥主编：《物业管理概论》，清华大学出版社2008年版。
20、陈华彬：《建筑区分所有权研究》，法律出版社，2007年版。
21、蒋学跃：《法人制度法理研究》，法律出版社2007年版。
22、张力：《法人财产独立制研究：从历史考察到功能解析》，法律出版社2008年版。
23、江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版。
24、龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版。
25、陈晓军：《互益性法人法律制度研究》，法律出版社2007年版。
26、柳涌主编：《香港物业管理方法》，中国建筑工业出版社2008年版。
27、卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1997年版。
28、陈枫、王克菲：《物业管理》，北京大学出版社2007年版。
二、论文部分
1、洪平、房绍坤:《论私法自治与物权法定之辩证关系》, 载《法学杂志》2005年第5期。
2、李锡鹤:《论民法本位》,载《华东政法学院学报》2002 年第2 期。
3、何海波：《国家治理视角中的村民委员会》，载北大法律信息网。
4、拉兹：《城市管理重心下移须防居委会行政化》，2006年11月18日金羊网。
5、俞可平：《一个健全的公民社会是和谐社会的基础》，载2007年01月17日金羊网。
6、夏建中：《 中国公民社会的先声—以业主委员会为例》，载《文史哲》2003年第3期。
7、《业委会新规或令业主自治受到抑制》，2010年1月8日《南方都市报》社论。
8、程建乐：《业主委员会是否具备诉讼主体资格》，载《中国民事审判前沿》2005年第2辑。
9、吴晓静：《民事法律关系网络论》，西南政法大学2008年博士学位论文。
10、邓峰：《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》，载《中外法学》2004年第6期。
11、杨爱兵：《美国业主自治制度及对中国业主自治的启示》，载《河北学刊》，2009年5月第29卷第3期。
12、薛源：《区分所有建筑物自治管理组织制度研究》，对外经济贸易大学2005年博士论文。
13、颜雪明：《“不愿当家、不敢当家、不会当家”是业主自治的主要障碍》，载中国民商法律网。
三、外文文献
四、新闻报道
1、《民选业委会主任被一纸文件罢免 "家规"大于国法》，2004年01月05日《南方日报》。
2、《业主自治遭遇尴尬》，2008年9月5日《贵阳日报》。
3、《广州新兴白云花园物业纠纷 3年8场官司回原点》，2005年5月24日《广州日报》。
后记
2005年9至2007年7月，本文在中山大学2005级经济法研究生课程班学习期间，得到了周林彬教授、曾东红副教授等法学院老师的无私指导。2007年5月，在他们的帮助下，本人结合本职工作和当前购房维权、业主自治的实践，出版了《业主梦业主魂—购房维权与业主自治》一书。《我国城市住宅区业主自治立法研究》一文是前书的基础上，以业主自治为导向，以国内外立法经验为借鉴，并结合我国业主自治实践对我国相关立法的一次理论探索。在此，对他们表示衷心的感谢。
陈华彬：《建筑区分所有权研究》，法律出版社2007年版第2页、第517页。
周树基：《美国物业产权制度与物业管理》，北京大学出版社2005年版。
陈枫、王克菲：《物业管理》，北京大学出版社2007年版。
本文将包括物业服务等在内，以行使对共有物业享有共有和共同管理的权利为内容，需要经由业主自治解决的事项，统称为公共物业事项。《指南》将其称为“common matters”，参见《指南》第12页，及Uniform Condominium Act(1980),3-102(a)（4）将其称为““matters affecting the condominium”。
夏建中：《 中国公民社会的先声—以业主委员会为例》，载《文史哲》2003年第3期。
| 
周玉忠律师
