民法典编纂修改意见一（总则物权合同篇）

             本信于2020年1月24日寄送到全国人大常委会

一、民法总则

一、自然人住所变更应登记，以利于诉讼等活动

1、草案第二十五条 自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所。

  增加： 无行为能力人及限制行为能力人，以其法定代理人之住所为住所。自然人住所为其法定送达地址，自然人变更住所的，应当向户籍登记机关进行登记。

  理由：人户分离越发严重，规定个人负有住所报告义务，有助于社会管理和司法送达等工作。

  二、未成年人监护人及申请确定监护人范围应扩大

2、草案第二十七条 父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:

(一)祖父母、外祖父母;

(二)兄、姐;

(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

修改：未成年人的父母已经死亡或无遗嘱指定监护人，或遗嘱指定之监护人拒绝履行监护职责时，或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:

（一）与未成年人同居之祖父母。

（二）与未成年人同居之兄姊。

（三）不与未成年人同居之祖父母。

（四）不与未成年人同居之兄姊。

前项监护人，应于知悉其为监护人后十五日内，将姓名、住所报告及被监护人的财产清册当地村民委员会、居民委员会。

未能依第一款之顺序确定监护人时，法院得依未成年子女、四亲等内之亲属、村民委员会、居民委员会、民政部门或人民检察院的申请，为未成年子女之最佳利益，就其在三亲等旁系血亲尊亲属、民政部门、村民委员会、居民委员会或社会福利机构中指定监护人。在指定之前，村民委员会、居民委员会为其临时监护人。

无民事行为能力或限制民事行为能力的监护人指定，参照上述规定办理。

理由：扩大明确监护人的范围和选择程序，有助于保护被监护人的利益。

三、撤销监护申请人的范围应扩大，机制应当更加灵活完善

3、草案第三十六条 监护人有下列情形之一的,人民法院根据有关个人或者组织的申请,撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人:

(一)     实施严重损害被监护人身心健康的行为;

(二)     怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态;

(三)     实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。

本条规定的有关个人和组织包括:其他依法具有监护资格的人,

居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤

销监护人资格的,民政部门应当向人民法院申请。

修改：第一款第三项增加：“本条规定的有关个人和组织包括:其他依法具有监护资格的人、被监护人五亲等之内的亲属、被监护人所在社区居民、被监护人所在单位、……”

增加第四项：监护人失踪、患病、离开被监护人居住及被列入失信名单，影响履行监护职责的。

增加：上述组织不履行相关职责的，可以申请人民检察院予以监督或由人民检察院代为提起诉讼。

增加：任何单位和个人发现监护人有上述行为之一，也可以向公安机关报案，公安机关应当依法处理。

理由：监护人不履行职责时，应建立完善的应对机制。

四、税款应明确在债务或其他费用后支付。

4、第四十三条 财产代管人应当妥善管理失踪人的财产,维护其财产权益。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由财产代管人从失踪人的财产中支付。

增加：并按民法总则第一百八十七条的规定处理。

理由：民法总则第一百八十七条：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”失踪人也属于民事主体，明确失踪人财产可参照民法总则第一百八十七条的处理，有利于减少争议。

五、法定代表人代表权的限制对外效力应更明确

5、第六十一条依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。

第三款增加：但是已经公告的上市公司章程、权力机构决定等对法定代表人代表权有限制的，或者相对人明知公司章程、权力机构决定对法定代表人代表权有限制的除外。

理由：鼓励非上市公司通过企业信用网站公示公司章程和权力机构决定，有利于加强公司自治和对外行为管理。

 六、业主自治管理法人地位应明确

6、第九十六条 本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人,  为特别法人。

 增加：建筑区分所有物管理法人为特别法人。

 理由：小区是城市的细胞，为了落实本法和切合实际需要，迫切需要赋予小区业主大会法人资格。

七、业主委员会应当明确为非法人组织

7、第一百零二条 非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。

非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

修改意见：非法人组织增加包括依法选举产业的业主委员会。业主大会决定将本小区登记于法人的，适用特别法人的相关规定。

理由：业主委员会是业主大会的执行机构，广泛存在于我国城市，是物业管理的主体。明确业委会的非法人资格非常重要。在业主大会决定将本小区设立为法人的，适用特别法人的规定。

八、民事法律行为无效、被撤销或确定不生效后的清算条款应明确有效。

8、第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。

   增加：双方约定民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后的处理、清算条款的，该约定独立存在。

   九、应明确惩罚性违约金的法律地位。

9、第一百七十九条 承担民事责任的方式主要有: 

(一)停止侵害;

(二)排除妨碍;

(三)消除危险;

(四)返还财产;

(五)恢复原状;

(六)修理、重作、更换;

(七)继续履行;

(八)赔偿损失;

(九)支付违约金;

(十)消除影响、恢复名誉;    

(十一)赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。

增加：合同约定惩罚性违约金的,依照其规定。

理由：约定惩罚性违约金，极具预见性、针对性的制度设计，对于落实诚信原则极为重要。

十、各种所有制经济下市场主体应一律平等

10、第二百零六条 国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

国家巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经 济的发展。

国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。

删除第一款、第二款。

理由：第一款、第二款属于政治宣示，在现实中无法执行，且与第三款相矛盾，也与本法第第四条“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”原则相抵触。

第二编 物 权

一、违法建筑不产生物权效力，也不得收益

11、第二百三十一条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。

增加：非法建造的建筑物在规划验收合格前不产生设立物权的效力，无权取得使用收益。

   理由：违法建设是城市毒瘤，长期得不到解决，目前非法建设还能出租获得使用费的做法助长了违法建设的蔓延。

  二、应明确紧急征用后事后应按市场价补偿

12、第二百四十五条 因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定 的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产。被征用的 不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。组织、个人的不动 产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。

   修改：“应当给予补偿”改为“应当参照市场价给予公平补偿”。

  三、有条件返还解放前祖产，恢复尊重产权传统

13、第二百五十五条 国家机关对其直接支配的不动产和动产, 享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。

增加：在1949年10月1日前建设的建筑物，经历次政治运动收缴后仍在由国家机关支配、占有、使用或管理，并未分配给其他单位和个人的，经原建筑物所有人及继承人申请，不影响公共利益的，可以发还。

   理由：这类建筑物本身建成于1949年10月1日前，之后的法律和政策改变其权属本身存在争议。历次政治运动已经遥远，尊重他人财产是我国几千年传统。在避免造成新的动荡的前提下，有条件下发还祖产，将传递出我国尊重保护物权的坚决态度。

  四、业主自治优先且不受非法干涉应明确

14、第二百七十七条 业主可以设立业主大会，选举业主委员会。业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序,依照法律、法规的规定。

地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

增加：业主大会、业主委员会决定物业管理范围内的事项，不受非法干涉。

理由：目前业主大会、业主委员会运行困难的一个重要原因是行政保障不足，行政干预过多。物业公司和开发商干扰业主自治的表现，也从当初的粗暴干涉转为造成业主内乱等变相手段。

五、业主自治章程应具有优先效力

15、第二百七十八条 下列事项由业主共同决定: (一)制定和修改业主大会议事规则; (二)制定和修改管理规约; (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员; (四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人; (五)使用建筑物及其附属设施的维修资金; (六)筹集建筑物及其附属设施的维修资金; (七)改建、重建建筑物及其附属设施; (八)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动; (九)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上 的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六 项至第八项规定的事项,应当经参与表决专有部分面积四分之三 以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款 其他事项,应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表 决人数过半数的业主同意。

增加：业主大会议事规则、管理规约对业主共同决定的事项另有

规定的，从其规定。业主大会、业主委员会的决定必须向全体业主公开，并向所在村民委员会、居民委员会备案。

  理由：物权法2007公布以来，由于业主自治决定的门槛太高，导致决策机制僵化，应参照公司自治的做法，实行业主自治优先的制度设计。

  六、明确撤销业主自治决定的期限，保障其持续性

    16、第二百八十条 业主大会或者业主委员会的决定,对业主具

有法律约束力。 业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的, 受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

修改：受侵害的业主在三个月内可以请求人民法院予以撤销。

理由：撤销权必须有时间限制，否则会严重阻滞业主自治的正常开展。

七、业主大会有权对小区收支统一核算，实现小区经济自主

17、第二百八十三条 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分 配等事项,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的, 按照业主专有部分面积所占比例确定。

   增加：业主大会可以决定将本小区的管理费、共有财产经营收益等等纳入统一管理，每年向业主大会报告预决算，向社会采购物业服务。

   理由：业主是小区主人，业主大会是业自治的权力机构，业委会是执行机构，物业服务应当服从于业主自治。

  八、建设用地使用权应标明垂直空间起止

18、第三百四十五条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上 或者地下分别设立。

增加：出让建设用地使用权时应当标注其垂直空间范围。

理由：既然可在地表、地上 或者地下设立建设用地使用权，那么就应当明确其垂直空间范围，即土地使用权将是一个空间概念，需标明其垂直下上限。

  九、建筑区分所有物的建设用地使用权即归全体业主所有

19、第三百五十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

增加规定：建筑物区分所有物的建设用地使用权自第一个专用部分转让后，整个建筑区分所有物的建设用地使用权即归全体业主所有。业主大会成立后，整个建筑区分所有物的建设用地使用权应登记在业主大会名下。

   理由：商品房买卖后土地权利一并转移，现实中土地使用权证甚至大产权证（初始登记权属证明书）还保留在开发商手中，这一方面名不副实，另一方面也给开发商侵犯业主权利提供了极大方便，需从制度上防范。

第三编 合 同

  一、明确惩罚性违约金

20、第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约 情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可 以

根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损 失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

增加：当事人约定在一方故意、欺诈或有重大过失情形下违约造成合同目的部分或全部不能实现时的惩罚性违约金的，从其规定，但惩罚性违约金不得超过该部分合同标的额的3倍。

理由：对于一些故意违约、欺诈性、重大过失的违约的情况，现行法律和司法实践已有惩罚性赔偿或违约金的案例，在合同法中明确惩罚性违约金，有利于构建和谐社会，促进诚信国家建设。