1928年版刑事诉讼法给当前修法的重要启迪

原创周玉忠辩护人001 2025年02月05日 17:12

1928年7月28日，国民政府公布刑事诉讼法共513条，该法文本后经多次修改后至今仍在对岸适用。当前，我岸刑事诉讼法正在修订，1928年版刑事诉讼法可资借鉴。

一、检察官与自诉人及被告一样都是当事人，体现诉讼平等

《1928刑诉法》第3条本法称当事人者，谓检察官，自诉人及被告。

现行刑事诉讼法第108条规定的“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。在两部诉讼法中，虽然检察官在法律监督与侦查上职责不完全相同，但指控职能是一致的，将出庭指控的检察官（公诉人）列为当事人，才能体现出其与被告（辩护人）平等的诉讼地位，也才能突显审判中立。

二、“足认其执行职务有偏颇之虞者”均需回避，被申请法官需对回避申请答辩并不得参与处理此申请，对回避决定不服可抗告，在第三审中可作为违背法令理由上诉救济

《1928刑诉法》第24条至第34条专章规定了“法院职员之回避”，同时也适用于法检辅助人员等。

第24条推事有左列情形之一者，应自行回避，不得执行职务：

一、推事为被害人者；

二、推事为被告或被害人之亲属者，其亲属关系消灭后，亦同；

三、推事为被告或被害人之未婚配偶者；

四、推事为被告或被害人之法定代理人、监督监护人、保佐人或曾居此等地位之人者；

五、推事于该案件曾为被告之辩护人、代理人或自诉人之代理人者；

六、推事于该案件曾为证人或鉴定人者；

七、推事于该案件曾行使检察官或司法警察官职务者；

第26条：当事人遇有左列情形之一者，得声请推事回避：

一、推事有前二条情形而不自行回避者；

二、推事有前二条以外情形而足认其执行职务有偏颇之虞者。

第28条被声请回避之推事对于该声请得提出意见书，其意见得作前项释明之证据方法。

第29条地方法院以上法院之推事被声请回避者，由所属法院裁定之。前项裁定，被声请回避之推事不得参与。

第30条声请推事回避经裁定驳回者，得于五日内抗告。

第391条有左列情形之一者，其判决以违背法令论：

二、应行回避之推事参与审理者；

三、推事经当事人声请回避已经裁定认为有理由，而仍参与审理者；

第410条第三审法院因原审判决有左列情形之一而撤销之者，应就该案件自行判决，但其事实不能据原审判决而定者，不在此限：

一、违背法令者；

可见，《1928刑诉法》有关回避的规定非常完善：只要足认其执行职务有偏颇就应回避；被申请回避的法官应当就此答辩并不得参与作出回避决定；申请回避被驳回可上诉；在第三审中可作为违背法令的理由上诉。这些在现行刑诉法是没有的。不仅如此，刑诉法司法解释第35条竟然规定“不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议”。

三、传唤、讯问、羁押被告之权属于检察官

《1928刑诉法》第35条发传票之权，侦查中属于检察官，审判中属于审判长或受命推事。

第63条讯问被告，应与以机会使其辩明犯罪之嫌疑及陈述有利之事实。讯问时应指明犯罪之嫌疑，询其有无辩明，如有辩明，应命就其始末连续陈述，其陈述有利之事实者，应命其指定证明之方法。”

第67条羁押被告应用押票。发押票之权，侦查中属于检察官，审判中属于审判长或受命推事。但检察官于发押票后，应陈明羁押理由于首席检察官。

现行刑事诉讼法规定公安机关是侦查机关，其可自行决定传唤甚至拘留可达37天之久，两者差距巨大。

四、证人有义务作证否则受罚，一定范围人员可拒证 ，作证可得补助

《1928刑诉法》第87条传唤证人，应用传票。发传票之权，侦查中属于检察官，审判中属于审判长或受命推事。

第95条证人经传唤无正当理由不到者，除得命赔偿因不到所需之费用外，科以五十元以下之罚锾，并得拘提之，其无力缴纳罚锾者，得以二元易科拘留一日，再传不到者，亦同。但科罚锾，前后不得逾两次。

第98条左列各人，得拒绝证言：

　　一、为被告之亲属者，其亲属关系消灭后，亦同。

　　二、为被告之未婚配偶者。

　　三、为被告之法定代理人、监督监护人或保佐人者。

第99条　医师、药师、药商、产婆、宗教师、律师、辩护人、公证人及其业务上佐理人或曾居此等地位之人，因业务知悉之事实，有关他人之秘密者，得拒绝证言。但经本人承诺者，不在此限。

第100条证人恐因陈述致自身或其第九十八条之关系人受刑事追诉者，得拒绝证言。

第111条非有必要情形，不得为左列之讯问：

　　一、与本案无关者。

　　二、恐证言与证人或其第九十八条之关系人之名誉、信用或财产有损害者。

第113条证人无正当理由拒绝具结或证言者，除得命赔偿因拒绝所需之费用外，科以一百元以下之罚锾，其无力缴纳罚锾者，得以二元易科拘留一日，再行拒绝者，得再科罚锾，但前后不得逾两次，罚锾及赔偿费用之处分，侦查中由检察官声请该管法院，审判中由法院或受命推事裁定之。

证人对于前项裁定，得于五日内抗告。

第114条证人得请求法定应得之费用，但被拘提及无正当理由拒绝具结或证言者，不在此限。

五、不得夜间搜索

《1928刑诉法》第142条搜索应用搜索票。发搜索票之权，侦查中属于检察官，审判中属于法院或受命推事。

第148条有左列情形之一者，得不用搜索票，迳行搜索住宅或其他处所及船舰。

一、因追蹑现行犯或逮捕脱逃人者。

二、有事实足认为有人在内犯罪而情形急迫者。

第149条夜间非有前条情事之一者，不得搜索住宅或其他处所及船舰。日间已开始搜索者，得继续至夜间。

称夜间者，谓四月一日至九月三十日午后九时起至午前五时止。十月一日至三月三十一日午后九时起至午前七时止。

六、保佐人等可选三人辩护、多名被告可共同辩护、辅佐人可在法院陈述意见、辩护人可查阅物证

《1928刑诉法》第165条被告于起诉后，得随时选任辩护人。

被告之法定代理人、保佐人或配偶，得独立为被告选任辩护人。

第166条辩护人应选任律师充之，但非律师经法院许可者，亦得选任为辩护人。

第169条每一被告选任辩护人，以三人为限。

第172条指定辩护人后，被告或其法定代理人、保佐人或配偶、选任律师为辩护人者，应即将指定之辩护人撤销。

第173条被告有数人者，得指定一人辩护，但各被告之利害相反者，不在此限。

第175条辩护人得检阅卷宗及证据物件，并得钞录卷宗。

第177条被告之法定代理人、保佐人或配偶，于起诉后得为辅佐人。

第178条辅佐人得在法院陈述意见。

七、裁判必经辩论或陈述且必具理由，审判连续进行且在辩论终结七日作出，须保证被告诘问之权利，若他罪与可执行之刑无关可不起诉

《1928刑诉法》第180条判决除有特别规定外，应本于当事人之辩论为之。法院之裁定于审判时为之者，应经当事人之陈述。

第182条判决及驳回声请或可以抗告之裁定，应叙理由。

第242条讯问证人、鉴定人如被告在场者，被告得亲自诘问，但与案情无关者，检察官得禁止之。

预料证人、鉴定人于审判时不能讯问者，应许被告在场。但恐证人、鉴定人于被告前不能自由陈述者，不在此限。

第261条被告犯数罪时，其一罪已受或应受重刑之判决，检察官认为他罪虽行起诉于应执行之刑无重大关系者，得不起诉。但应于笔录记明之。前项情形其他罪起诉在前者，法院得依检察官之声请，停止其审判。因一罪应受重刑之判决而停止他罪之审判者，检察官于该一罪判决确定后一月内，得因其情节声请将他罪审判。

第262条一罪是否成立，以他罪为断，而他罪已经起诉者，检察官于该一罪起诉时，应声明其起诉以他罪之成立为条件。

　　前项情形，其一罪起诉在前者，法院于他罪判决确定前，应停止其审判。

第263条犯罪是否成立及刑罚应否免除，以民事法律关系为断，而民事已经起诉者。检察官于该罪起诉时，应声明其起诉以民事之裁判为条件。

前项情形，其刑事起诉在前者，法院于民事裁判前，应停止其审判。

第265条审判长应指定审判日期，传唤被告，并通知检察官、辩护人、辅佐人。

第267条被告接受传票后，得声请将审判日期提前。

被告因预备辩护，得声请将审判日期届缓。

第269条审判长应将当事人声请传唤并其他认为应讯问之证人，开列名单，分别传唤。

　　当事人声请传唤之证人，法院认为与案情无关者，得以裁定驳回之。

第273条被告出庭时，不得拘束其身体，但得命人看守。

第283条证据由法院自由判断之。

第284条证据物件，应示被告，命其辨认，并询其有无辩解。

第286条证人、鉴定人应依左列次序讯问之。

　　一、由审判长依第一百零四条，第一百零七条及第一百十条讯问。

　　二、由声请传唤之当事人诘问。

　　三、由他造之当事人诘问。

　　四、由声请传唤之当事人覆问。但以他造当事人诘问所发见之事项为限。

第298条审判长每调查一证据毕，应询问被告有无意见。

　　审判长应告知被告得提出有益之证据。

第304条审判非一次所能终结者，除有特别情形外，应连续开庭。

第306条审判开始后，因被告心神丧失而停止审判，或因疾病或其他事故停止审判至十五日以上者，应更新审判之程序。

第308条审判开始后，法院虽认为该案件应属下级法院管辖，仍应继续审判之。

第309条判决应自辩论终结之日起七日内谕知之。

第324条科刑之判决书，应于理由内分别情形记载左列事项：

　　一、认定事实所凭之证据。

　　二、科刑时于刑法第七十六条所列事项有所审酌者，其情形。

　　三、刑罚有加重、减轻或免除者，其理由。

　　四、羁押不予折抵者，其理由。

　　五、适用之法律。

七、为被告利益，保佐人、辩护人等均可上诉，上诉需附理由，监狱或看守所公务员可代书

《1928刑诉法》第359条被告之法定代理人、保佐人或配偶为被告利益起见，得独立上诉。

第360条原审之辩护人及代理人为被告利益起见，得代为上诉。但不得与被告明示之意思相反。

第362条上诉得对于判决之一部为之，其不以一部为限者，以全部上诉论。

　　对于判决之一部上诉者，其有关系之部分，亦以上诉论。

第364条提起上诉，应以书状叙述不服之理由，向原审法院为之。但未叙述理由者，其上诉亦有效力。

第365条在监狱或看守所之被告提起上诉者，应经监狱或看守所长官提出上诉之书状，被告于上诉期限内，已提出上诉之书状于监狱或看守所长官者，有提起上诉之效力。

　　被告不能自作上诉之书状者，应由监狱或看守所之公务员代作。

　　监狱或看守所长官接受上诉之书状后。应附记接收之年、月、日、时，送交原审法院。

第368条为被告利益起见而上诉者，非得被告之承诺，不得撤回。

八、以违背法令为由可上诉第三审，第三审律师强制代理，他造需强制答辩

《1928刑诉法》第386条对于第二审判决有不服者，得上诉于管辖第三审之法院。

第388条对于高等法院之第一审判决有不服者，得上诉于最高法院。

第389条上诉于第三审法院非以判决违背法令为理由者，不得为之。

第390条判决不适用法则或适用不当者，为违背法令。

第391条有左列情形之一者，其判决以违背法令论：

　　一、法院之编制不合法者。

　　二、应行回避之推事参与审理者。

　　三、推事经当事人声请回避已经裁定认为有理由，而仍参与审理者。

　　四、禁止审判公开非依法律之规定者。

　　五、法院所认事务管辖之有无系不当者。

　　六、法院受理诉讼或不受理诉讼系不当者。

　　七、除法律有特别规定外，被告未出庭而迳行审判者。

　　八、依法应停止或更新审判程序，而未经停止或更新者。

　　九、依法应用辩护人之案件，或巳经指定辩护人之案外，辩护人未出庭而迳行审判者。

　　十、依法于审判时应行调查之证据，未予调查者。

　　十一、已受请求之事项，未予判决。或未受请求之事项予以判决者。

　　十二、未经参与审理之推事，参与判决者。

　　十三、判决不载理由，或所载理由矛盾者。

第392条除前条情形外，诉讼程序虽系违背法令而显然不及影响于判决者，不得为上诉理由。

第393条原审判决后，刑罚有废止、变更或免除者，得为上诉理由。

第394条上诉之书状未经叙述不服之理由者，原审法院应命其提起上诉后十日内提出理由书。

第395条原审法院接受上诉之书状或理由书后，应于三日内将缮本送达于他造当事人。

第396条他造当事人接受前条缮本之送达后，得于七日内提出答辩书于原审法院。

　　检察官为他造当事人者，应就上诉之理由提出答辩书。

　　原审法院接受答辩书后，应于三日内将缮本送达于上诉人。

第397条原审法院认为上诉违背法律上之程序，或其上诉权已经丧失者，应以裁定驳回之。

　　对于前项裁定，得于五日内抗告。

第401条第三审之判决，不经辩论为之，但法院认为有必要者，得命辩论。

　　前项辩论，非以律师充任之辩护人，不得行之。

九、判决确定后发见其审判系属违法者首席检察官可提非常上诉

《1928刑诉法》第433条判决确定后发见其审判系属违法者。最高法院首席检察官得向最高法院提起非常上诉。

第434条检察官于判决确定后，发见其审判显系违法者，应具意见书，将该案卷宗及证据物件。送交最高法院首席检察官，声请提起非常上诉。

第435条提起非常上诉，应以书状叙述理由，提出于最高法院。

第436条非常上诉之判决不经辩论为之。

第438条最高法院认为非常上诉无理由者，应以判决驳回之。

第439条最高法院认为非常上诉有理由者，应分别谕知左列之判决：

　　一、原审判决系违法者，将其违法之部分撤销，但原审判决不利于被告者，应另行判决。

　　二、诉讼程序系违法者撤销其程序。

十、区分为受刑人利益或不利益再审，后者严格限制，再审改判无罪需刊登报纸公告

《1928刑诉法》第411条科刑之判决确定后遇有左列情形之一者，为受刑人利益起见，得提起再审：

　　一、为判决基础之证据已经确定判决证明其为伪造或变造者。

　　二、为判决基础之证言、鉴定或通译已经确定判决证明其为虚伪者。

　　三、为判决基础之通常法院或特别法院之裁判已经确定裁判变更者。

　　四、因发见确实证据足认受刑人应受无罪免诉或轻于原审所认罪名之判决者。

　　五、受刑人已经确定判决证明，其系被诬告者。

　　六、参与原审判决或前审判决之推事参与侦查，或起诉之检察官因该案件而犯职务上之罪其科刑之判决已经确定者。

第442条科刑、无罪、免诉或不受理之判决确定后，遇有左列情形之一者，为受刑人或被告不利益起见得提起再审：

　　一、有前条第一款至第二款及第六款情形者。

　　二、受无罪或轻于相当之刑之判决，而于法院或法院外自白其犯罪事实者。

　　三、受免诉或不受理之判决，而于法院或法院外自述并无免诉或不受理之原因者。

第446条为受刑人利益起见之再审，左列各人得提起之：

　　一、管辖法院之检察官。

　　二、受刑人。

　　三、受刑人之法定代理人、保佐人或配偶。

　　四、受刑人已死亡者，其亲属。

第447条为受刑人或被告不利益起见之再审，管辖法院之检察官及自诉人提起之。

　第459条为受刑人利益起见提起再审之案件谕知科刑之判决者，不得重于原审判决所谕知之刑。

第460条为受刑人利益起见提起再审之案件谕知无罪之判决者，应将该判决书刊登公报或其他报纸。