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厦门:万言上诉求无罪案被秒结,检察机关发函纠正必须再审

作者:周玉忠 浏览: 发表时间:2021-06-20 12:59:09 来源:原创


   

提要:明知不明知,应知不应知,已结文书已出又未结到底如何结?!真是防不胜防啊!“明知”是“明明知道”还是“应当知道”?案有不测风云,人算不如天算,在律师这里二审尚未开始,在法官那里案件却已结束。法官先说案件已经审结,现又说没有审结,这该如何理解?又如何破局?法律学得再多,也有蒙圈的时候!我们已要求合议庭全体回避,并通过厦门中院、厦门市检察院和广州市律师协会维权,要求将案件移出厦门管辖。

 

                   厦门市检察院亮剑纠错




一、厦门集美法院弃司法解释将“明知”理解成“应当知道”,将借卡给朋友的黄某以帮信罪处刑六个月


黄某与罗某是多年朋友关系。2020年3月,黄某以自己身份证申请储蓄卡一套(含手机卡、U盾、密码等)交给朋友罗某使用,收取了700元办卡费用,后该卡被罗某提供他人用于网络犯罪,转账人民币188余万元,集美区检察院据此指控黄某构成帮助信息网络犯罪活动罪。

 

而早在2020年7月1日,集美公安分局曾到广州要求黄某以证人身份协助调查。8月22日,集美分局根据集美检察院要求刑拘黄某,但在9月6日被取保候审。


 2021年3月19日,集美区法院开庭审理了此案。黄某称其不“明知”罗某将其银行卡拿去用于信息网络犯罪,罗某多次要求其提供银行卡系用于绑定微信之用。



辩护人认为,黄某对罗某将其银行卡转交他人用于信息网络犯罪的行为并不明知,双方交并无此犯意联络,不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕15号)第十一条所列可以认定黄某“明知”的七种情形之一,认定其“明知”的证据明显不足,应作出无罪判决。即使构成所谓犯罪,根据司法解释第15条,“综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节,认为犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害大的,不以犯罪论处。”


公诉人认为明知包括“应当知道”,认为黄某的认为自己不明知,属于不认罪认罚,当庭撤销原定拘役三个月并判决缓刑的量刑建议,改为建议量刑六个月至一年。

 


2021年5月8日,集美区法院作出一审判决,采纳公诉方意见,认为:“被告人黄某系知道, 至少是应当知道,亦即“明知”将自己办理的银行卡交给罗某系用于网络信息违法犯罪活动,法律并不以其明确清楚知道才追究法律责任,根据现有证据并不能证明罗某有承诺将银行卡自用,因此,罗某将银行卡出售给他人用于网络犯罪,不存在超出罗某承诺的问题,也没有超出黄某主观上应当注意的范围,支付结算金额的多少不是被告人黄某能够预料和控制,但支付结算行为属于其主观能够认识的范围,因此,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任”遂判处黄某有期徒刑六个月。其他三名被告人中,两个刑期届满,另一被告人被判拘役三个月缓刑五个月,黄某被当庭逮捕。


二、黄某万言上诉求改无罪,厦门中院二天审结案件,让辩护权遭废


黄某不服于于5月17日委托本人上诉要求改判无罪。



黄某上诉认为,一审法院无视专门司法解释,将刑法第二百八十七条之二第一款中“明知”错误解释为“法律并不以其明确知道才追究法律责任”,认定黄某“至少应当知道”银行卡交罗某系用于网络信息违法犯罪活动,无法排除黄某确有可能不知道多种合理怀疑,而且认定其“应当知道”亦属猜测。


《现代汉语词典》对明知的定义是“明明知道”,是客观上确实知道,这也是社会公众数千年来对“明知”一词的正常理解,其完全排除了确实可能不知道的所有情形。明知不包括应当知道的情形,因为应当知道就包含了行为人主观上有可能事实上就真的不明知,不具备故意犯罪的认识因素,有可能构成过失犯罪(应当预见属因为疏忽大意而没有预见的过失犯罪)。


一审判决称黄某在开庭时称当时给卡时有闪过罗某有可能将卡用于违法的念头认定其应当知道,非常牵强。借菜刀给他人闪过借刀人可能杀人,借汽车给闪过借车人可能撞人是正常人潜意识的正常反映,与明知其借卡用于帮助信息网络违法犯罪谬之千里。黄某对自己不明知的陈述辩解是正常行使宪法辩护权的体现,公诉方及一审法院以认罪认罚为手段意图通过降低刑事证据裁判标准,故意不适用专门司法解释判案,强迫黄某认罪不从后重判六个月,有司法报复之嫌疑。


本案中黄某并无与任何其他被告人犯罪的意思联系,借卡使用这种生活常见行为,最多构成法律学说上的中立帮助行为,不应处以刑法处罚。那种种长期从事收购贩卖“两卡”人员才是断卡行动的打击重点,将黄某这种借卡人了拔高到刑事打击有凑断卡业绩之嫌疑。黄某之前也有借信用卡给罗某使用的经历,罗某收取黎某银行卡每张为2000元,而借用黄某卡只给办卡费用700元,存在根本上区别。一审判决以黎某供述称罗某有向她说过公安部门查来就推说卡掉了,作为关系更好的黄某,罗某存在同样说法符合常理,这完全没有可比性,纯属猜测。罗某将卡出售给他人用于网络信息犯罪的支付结算金额,只能算为罗某帮助信息犯罪的“支付结算金额”,并不是黄某的“支付结算金额”。


本人于5月17日当天向一审书记员提交上诉状及二审辩护手续,但其只收上诉状。考虑到在实践中做法不一,自行提交也不妨碍辩护工作,便听从了。


自那之后,我们一方面催促一审法院尽快移送案件,另一方面向厦门中院查询是否立案。6月2日,一审书记员还称案卷正在装订还未移送,会尽快在一星期内交中院。2021年6月11日下午,从厦门中院查询案件已立,遂连夜将辩护手续等资料寄给经办法官,上述资料于6月14日下午寄达。


可案有不测风云,人算不如天算。2021年6月15日上午联系经办法官未果。下午,打通承办人电话,刚等我说完案号,他竟然说案件已经审结并已出裁定文书称尚未收到所寄材料。在辩护人心中二审尚未开始,可在法官那里二审已经结束,这个晴天霹雳真让人抓狂。本人提出,我们在第一时间提交辩护手续,法院如此迅速“妙结”上诉要求改判无罪案,有违常理,完全违法。陆法官称法院快速办理案件并不违法。


可是,一审法院从5月8日宣判到移送案件光整理装订就花了一个月时间,而从立案到一审定装则进行了大半年。


二审于6月8日才立案,从立案庭分派到法官手中最快也要一天,6月12至14日端午节放假三天,15号即称已经结案,那中间正常可办案的时间仅有10日、11日两天,这两天哪怕全体合议庭成员放下其他所有工作,专攻此案,完成阅卷、提审、评议等不太可能。更何况此案且离两个月审限和半年刑期届满还很遥远,合议庭如此急火攻心地猛赶工期毫无必要。相较一审,二审审判效率比一审法院要高90倍且压缩到2天以内,甚至比一审法院装订案卷的效率还高15倍,这恐怕是世界纪录了。不管如何,一审法院拒收二审辩护手续,二审法院不联系律师,并在在短短二天时间内书面审结案件,使得二审辩护权被废,二审全然失效失信


一顿投诉下来,15日临近下班陆法官打来电话,说已经收到所寄材料,请求律师在一星期内提交辩护词。我们提出本案是绝对无罪案件,应当开庭直播审理后才提交辩护词,不能书面审理。陆法官说提交辩护词不影响对开庭、取保、直播等问题和案件的处理。我们于17日致电本案书记员询问合议庭成员名单,但书记员称暂只能告知系陆法官经办并称案件因辩护人提交了委托手续和申请书等材料又恢复至未审结状态


根据法律规定,案件已经审结文书已出,只能走完宣判程序。而根据二天审结案件的表现来看,即厦门中院对本案已有维持原判定论,即本案在厦门境内已不可能得到公正解决。严格依照法律规定,目前厦门中院的唯一正确的做法只能宣判后,报请福建省高院提审或指定其他中院二审最为适宜。


希望各地法院以此为鉴,完善二审辩护手续收转机制。更重要的是,要坚决落实刑事案件二审开庭制度。每起司法案件,不仅是法官的工作任务,也是每名当事人的人生,还是(不行贿)律师的血泪,请务必谨慎对待。


就此问题,本人已向广州市律师协会、厦门市检察院和厦门中院反映,要求保障律师辩护权。也提出要求合议庭回避,厦门中院应再审另组合议庭后发回一审法院由其报请福建省高院指定厦门市外法院一审管辖或由福建高院直接指定厦门以外中院二审。



2021年7月5日增加:


杨陆平合议庭八大违法行为


    (一)直至今日,未告知上诉人及辩护人合议庭组成人员,涉嫌秘密审判及剥夺回避申请权。

 (二)陆平诱导上诉无用二审会维持原判,在会见时反复劝说黄某撤回上诉,变相剥夺黄某的上诉权。

 (三)对依法必须公开开庭审理的案件径行书面审结,严重违法。

黄某上诉状共17页计1万多字,对其无罪作了充分论述,依法必须开庭审理。杨陆平9号会见之前擅自决定书面审理及三天书面审结严重违法。

 (四)未经合议庭评议杨陆平在2021年6月9日上午讯问黄某时,就告知黄某二审将维持原判,违反工作程序。

 (五)明知黄某二审有辩护人故意秒结案件肆意剥夺辩护权。

  杨陆平6月9日会见黄某时,问及黄某二审是否有律师辩护,怎么没有收到的委托手续。黄某清楚地告诉他是一审律师继续辩护的,手续怎么没有收到不清楚。杨陆平明知有二审律师而不不核实书面“秒结”案件,完全故意剥夺辩护权。

 (六)欺骗黄某一个月左右出结果,却在三天内草草结案,毫无诚信。

2021年6月9日,杨陆平会见黄某时,虽然说二审结果维持原判,但对于黄某来说,其还是对合议庭最终如何评议抱有一丝希望的。但杨陆平在会见结束后两天内赶在端午节放假前结案出了裁定书愉快地度假去了。

 (七)三天书面审结上诉要求改判无罪的重大争议案件,不合情理

一审法院从5月8日宣判到移送案件光整理装订就花了一个月时

间,从立案到审理结束则进行了大半年。本案二审6月8日立案,9号会见,15号问时既神速结案是何原因,不合情理。

 (八)在结案后又索取辩护词又说未结案,不合法律。

  结案即表明本次二审结束。若需改正必须再审,结案再收辩护词或改回未结案不存在法律上的可能,再添加辩护人姓名更是毫无必要。

 




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