对大同中院席某某上诉案审判长答记者问的四点探讨

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  劳东燕《若涉案情节属实大同强奸案的判决没问题》存在三个方面欠缺

在司法实践中，如果男女双方对发生性交事实予以确认，但对于是否强奸各执一词，那么法庭该如何发现事实呢？就此，我们可以从对岸两份性侵类犯罪无罪判决书参考分析。先说明一下，与我岸无罪判决仅万分之三不同，2022前十年对岸判决无罪者 47747 人占 2.43%，判决不受理者173391人占8.84%。所以，无罪判决在我岸同熊猫一样珍贵，但在对岸来说只是稀松平常，可以看成其裁判类案件的经验总结。

一、为使审判具备事实发现功能，必须完善证人（被害人）出庭诘问制度，废除对侦查案卷开审的无效审理模式

与对岸的侦查机关延续我国检察主导、警局辅助不同，我岸的刑事侦查机关主要是公安局，检察院是起诉机关。目前，我岸开庭基本是对侦查案卷进行审理，除了被告人、辩护人、公诉人必须到庭外，被害人、侦查员和证人基本不出庭。就证人、被害人来说审理的只是他们的侦查笔录，就侦查员来说，则是警察局出具的他们办案合法的情况说明。在大同案中也是如此，被害人没有出庭，法院也是根据双方在侦查笔录定案。

对岸开庭，被害人、侦查员和证人基本会出庭，两造都有充分的诘问机会，法庭具有事实发现功能。审前证人（包括被害人）的笔录除非在侦查阶段得到诘问核实，否则一般不得作为定案依据。在这两份判决中，可以发现，被害人在警察局、检察侦查和审判时都会出现，且以审理为要。在侦查阶段，被害人（证人）等出于利益算计或记忆不清或描述失当的虚伪陈述，或侦查人员违法取证是广泛存在的，如果在侦查阶段未诘问质证，又无法通过审判核实，法庭还片面依据侦查笔录定案，辩方完全失去攻防武器已处于绝对下风，侦查绑架审判的恶果是可想而知的。不客气地说，这种审判本身就是虚假的。    

二、在性侵罪案中，法院极为重视对被害人陈述真伪的辨别，发现有重大矛盾或瑕疵或不符合常理的，将不予采信

在两份判决书中，法官都会详细列明被害人在警询证、侦查阶段（检察院主导）及审理时的陈述，对其异同进行客观分析，找出重大矛盾或瑕疵，从而得出不得采信的内心确信。审检有别就体现在这里，法官必须保守中立贯彻无罪推定和严格证据原则，检察官必须就指控提供积极证据，而不是像有的地方的法官，比公诉人还要公诉人，先确定了案件结果，再拼凑判词和罗列证据。在我岸，不仅被害人多不出庭，连其在检察院的笔录或侦查阶段可能证明无罪的笔录都会不移交。性侵发生于隐秘之地，被害人报案无非想让被告遭受刑事追究，其夸大虚伪之可能性，远比一般无利害关系证人要大得多。如果不让其出庭作证接受诘问，侦查笔录的人为造假根本无法排除，被告的辩护权实质上形同虚设。

有的人以保护被害人的隐私为由认为不让其出庭的必要性，这是完全错误的：被害人是发动刑事追究的主体，也是广义控方的一员，对案件事实又最为清楚，且案件与之有直接重大利害关系，如果其不出庭，案件就不可能正常审理；隐私权是要保护，但只有将其个人信息掩藏即可，有的是合理的保护措施与手段，不需要以不出庭这种变相剥夺被告辩护权的极端方式来进行；隐私权属于民事权利，被告遭受刑事指控自由生命清白危在旦夕，其利益远高于隐私权，即使需要平衡，也应适度牺牲隐私权；一旦刑事追诉启动，被害人与暴力无穷智力无限的控方国家机器一方，被告人、辩护人不过是口水纸笔，被告一方才是绝对弱势地位，应以保障辩护权为最优先考虑；在实践上，指控性侵成立，少则几年多则十几年，而诬告性侵罪一般不会追究，因为法律有明文只要不是故意诬陷不担责，而告发性侵罪一般总会有些事实根据，难以追究。即使追究了，经查40多个判例，也不过是缓刑、拘役或几个月了事，与诬告成立性侵罪的量刑根本不成比例。    

在苏某某强制猥亵无罪案（酒吧老板被控猥亵员工）中，法院在分析警询、侦查、原审审理中陈述后认为足见A女之证述内容除存在渲染、夸大被告所为之情事，历次就被告所为强制猥亵之基本事实确有重大瑕疵可指。”如果没有真正的审判，法院与被告方一样，对于原笔录的虚伪性是无法排除的。    

三、对补强证据，亦必须采客观中立原则分析处理

1、侧重分析双方事发时的关系。双方处于恋爱、订婚或婚姻关系之中的，或以前曾发生性关系的，虽不能片面否定女方的性同意权，但必须作为强奸事实认定、是否追究、如何量刑的重要参考。

2、着重分析案发前后的男女双方联系内容。在叶某某无罪案（凌晨从酒吧带女回家发生性关系被控强制性交罪）判决书中，法院对双方事发前后联系内容进行了详细分析（判决书附联系内容列表）后，认为：“被告与告诉人间应彼此存有好感及信任度无误。……然依卷内现有事证观之，除告诉人所为之指诉外，检察官所提其他事证，仍不足以补强告诉人证述之可信度，尚难仅凭最终发生性交行为之结果，即迳认被告系违反告诉人之意愿而为，殊难对被告以强制性交罪责相绳。”

程序公正体现司法的可靠性，这一点比在某个案件中实现实体公正要重要得多，因为每个案件不可能重复，但所有案件都要过程序公正这一关。

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