省物管新条例即将实施，业主自治维权再添利器

                ——评点《广东省物业管理条例》（2008）

   《广东省物业管理条例》（2008年11月28日通过，已刊登于2009年2月5日南方日报，可至我要法网www.woyaofa.net“文书下载”栏目下载）将于下月1号实施。

该条例的颁布实施，标志着广东省人大历时三年终于完成了《广东省物业管理条例》修订任务。由于利益博弈、认识偏差、立法权限等各方面的原因，此次的修订能否有效化解业主自治与维权的现实困境，有待于进一步的观察。

通过该条例的实施，业主自治组织的成立是否更趋普遍？业主自治机制的运作是否更趋便利？物业纠纷的高发态势可否得到抑制？小区的和谐能否实现？从根本上说是看，“小区殖民化，业主房奴化”的局面有无改观，《物权法》宣示的业主权利可否落实，小区的前途和命运能否真正掌握在业主们的手中。

客观的说，此次的修订尽管有许多不足，但对于业主自治与维权工作还是有相当的积极意义。

一、保障业主自治，新条例有进步。

1、提前划定物管区域

第八条  新建物业出售前，建设单位应当将划定的物业管理区域向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案，并将经备案的物业管理区域在商品房买卖合同中明示。

已经实施物业管理的区域，由物业服务企业向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。

街道办事处、乡镇人民政府确定的物业管理区域，由街道办事处、乡镇人民政府向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。

点评：此条采纳了听证业主意见。物业管理区域的划定是开展业主自治的基础，此条规定在预售之前确定物业管理区域，有利于业主自治的启动与开展,保障了业主的知情权。

2、交付面积达50％，开发商负报告义务

第十二条 已交付使用的物业建筑面积达到物业管理区域建筑面积百分之五十的，建设单位应当书面报告物业所在地街道办事处、乡镇人民政府，并在物业管理区域的显著位置公告。

第六十二条  建设单位未按照本条例第十二条规定向物业所在地街道办事处、乡镇人民政府报告并在物业管理区域公告的，由物业所在地县级以上人民政府房地产行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，可以处五万元以下的罚款。

点评：前期物业公司对此可能更清楚，此条缺少前期物业服务企业的报告义务。以“已交付使用”作为启动业主自治的标准并不科学。以销售率作为起点更加科学，并可借此取消问题多多的前期物业管理阶段。业主往往难以知道小区已符合该条件，因此也不便于向主管部门举报，所以对遏制开发商隐瞒不报威慑力并不强。

3、入住未达到50％，20％以上业主可联名成立业主大会

第十三条  百分之二十以上业主可以联名向街道办事处、乡镇人民政府提出成立业主大会的书面要求。

点评：此处需20%业主以上联名，与后面的推选候选人、及投票表决，成立业主委员会一起，成立业委会的整个过程业主需三次联名，在目前业主大会召开难于登天的情况下，这无疑会大大加重业委会的成立难度。至于之后的业主大会会议可否成功选举业委会，很大程度上取决于筹备组的努力，因此规定必须有20%的业主联名才能成立筹备组没有必要。该条第二款规定交付使用面积达50％以上的则不受此条限制。此条的规定也可以理解为：在交付面积未达到50％以上的，有20％以上业主联名提出成立业主大会的，也可以成立业主委会，这将为取消前期物业管理阶段提供机会。

已交付使用的物业建筑面积达到物业管理区域建筑面积百分之五十以上的，业主可以向街道办事处、乡镇人民政府提出成立业主大会的书面要求。

符合前两款情形之一的，街道办事处、乡镇人民政府应当在三十日内会同物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门指导、协助业主推荐产生业主大会筹备组。

业主大会筹备组由业主代表、建设单位以及街道办事处、乡镇人民政府代表七至十五人组成，其中业主代表应当不少于首次业主大会筹备组人数的百分之六十。业主大会筹备组成员名单应当自成立之日起七日内在物业管理区域的显著位置公告。

点评：业主代表占筹备组人数百分之六十以上，在一定程度上保证了业主在筹备首次业主大会的主导权。

4、开发商及物管须提供资料等协助义务

第十四条  建设单位和物业服务企业应当协助业主大会筹备组工作，向业主大会筹备组提供业主清册、物业建筑的基本资料（包括物业管理区域内地上、地下的建筑物、设施设备和相关场地等）、已筹集的专项维修资金清册等文件资料，并在物业管理区域提供相应的人力、场地支持。

业主大会筹备组应当对业主资料保密，不得将前款资料用于与业主大会筹备无关的活动。

第六十二条  建设单位拒不提供时的法律责任：未按照本条例第十四条规定向业主大会筹备组提供相关文件资料的，由物业所在地县级以上人民政府房地产行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，可以处五万元以下的罚款。    

点评：未规定政府规划、国土、房管等部门的免费提供义务。在建设单位拒不提供的情况下，业主可以要求房地产行政部门责令其予以改正并可处罚。相信随着条例的实施，因资料不全无法召开首次业主大会的情况会有所缓解。

5、非业委会和政府无权召开业主大会会议

第十八条  业主大会会议分为定期会议和临时会议。

业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。

经业主委员会决定，或者百分之二十以上的业主提议，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。

业主委员会不按照前两款规定组织召开业主大会定期会议、临时会议的，业主可以向物业所在地街道办事处、乡镇人民政府提出协助要求，街道办事处、乡镇人民政府应当协调组织召开。

点评：此处规定明确了业主大会的召开的一般主体只能是业主委员会，特殊情况下才由政府协助召开。除此之外，业主的其他场合的意思表示均不具有参与业主自治决策的效力，如物业企业征求是否继续留下提供服务的，只是商业调查，不具有业主大会决定的效力。

6、可广泛采用委托投票方式召开业主大会会议

第二十一条  业主可以委托他人参加业主大会会议。业主委托他人参加业主大会会议的，应当出具书面委托书，载明委托事项、委托权限及期限。

点评：此条的委托投票并不限定委托人数，在规定实行形式代表制的前提下，广泛采用委托投票是强化业主大会决策便利性的好办法。

7、业主大会会议档案至关重要

第二十三条  业主大会会议表决采用记名投票的方式。

任何人不得伪造业主选票、表决票、业主签名或者书面委托书。选票、表决票和书面委托书应当妥善保管，以备查询。

点评：业主自治决策是否依法成立，一是看如此作出决策有无依据，二是决策过程有无证据支持。会议档案和文件是证明业主大会依法召开作出有效决定的载体，是有关行政和司法单位认定的直接证据，务必精心制作，妥善保管。

8、居委会不再推选业委会候选人

第二十六条  业主委员会一般由五至十五人的单数委员组成，每届任期不超过五年，可以连选连任，具体人数、任期由业主大会议事规则约定。业主委员会主任、副主任在业主委员会成员中推选产生。

业主委员会委员候选人由业主联名推荐、业主自荐等方式产生。

业主委员会是否实行差额选举以及实行差额选举的差额比例由业主大会议事规则约定。

业主委员会实行差额选举的，未当选业主委员会委员且得票数达到法定票数的候选人，可以按照得票顺序当选业主委员会候补委员。候补委员人数由业主大会议事规则约定。候补委员可以列席业主委员会会议，不具有表决权。

点评：此条删除了征求意见稿中居委会推荐业委候选人的条文，正确区分了业主自治与居民自治的界限，值得肯定。议事规则是业主共同决定自治事项的宪法性文件，制定一个符合小区实际的议事规则无疑是十分重要的。

二、保障共有产权，新条例有突破

1、物管用房不可缺，拒不移交要出血

第三十八条  建设单位应当按照不少于物业管理区域总建筑面积千分之二的比例，在物业管理区域内配置物业服务用房，最低不少于五十平方米，最高不超过三百平方米；其中，业主委员会办公用房最低不少于十平方米，最高不超过六十平方米。分期开发建设的物业，建设单位应当在先期开发的区域按照不少于先期开发房屋建筑面积千分之二的比例配置物业服务用房。

物业服务用房应当为地面以上的独立成套装修房屋，具备水、电使用功能；没有配置电梯的物业，物业服务用房所在楼层不得高于四层。

物业服务用房的所有权依法属于全体业主，专用于物业管理服务工作，不得挪作他用。

第三十九条  县级以上人民政府城乡规划行政主管部门应当在审批建设工程规划许可证时，按前条规定明确物业服务用房的位置和面积。建设单位应当在商品房预售时予以公布。

县级以上人民政府房地产行政主管部门应当在办理所有权初始登记时，在房地产登记簿中注明物业服务用房面积和房号以及物业的其他共有部分。业主有权查询。

第六十二条  建设单位未按照本条例第三十八条规定提供物业服务用房的，由县级以上人民政府房地产行政主管部门责令限期提供；逾期不提供的，责令向业主大会交纳相应价款，用于解决物业服务用房，没收违法所得，并处十万元以上五十万元以下的罚款  

点评：物权法确立了不动产登记公示公信原则，专门将物业服务用房等共有财产予以登记十分必要，将有效防止恶劣奸商侵犯业主共有物权。遗憾的是并未将属于全体业主共有的土地使用权登记在内，难以斩断开发商以此损害业主共同权益的黑手。今后若建设单位拒不提供物业服务用房的，业主可请求主管部门予以查处，支付价款用于解决物业服务用房。今后应允许业主或业主团体通过民事诉讼渠道追究更为妥当。

2、保障业主对物业服务方式的选择权，赖着不走将付出沉重代价

第四十二条  物业服务企业承接物业时，应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。

在办理物业承接验收手续时，建设单位应当向物业服务企业移交下列资料：

（一）物业的报建、批准文件，竣工总平面、单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；

（二）设施设备买卖合同复印件及安装、使用和维护保养等技术资料；

（三）物业质量保修文件和物业使用说明文件；

（四）物业管理区域内各类建筑物、场地、设施设备的清单；

（五）物业及配套设施的产权清单；

（六）物业服务用房的清单;

（七）物业的使用、维护、管理必需的其他资料。

建设单位、物业服务企业不得泄露业主资料，物业服务企业不得将业主资料用于与物业管理服务无关的活动。在前期物业服务合同终止时，物业服务企业应当将前款资料移交给业主委员会。

第六十三条  物业服务企业有下列情形之一的，由县级以上人民政府房地产行政主管部门按照以下规定予以处罚：

（一）业主大会决定选聘新的物业服务企业后，原物业服务企业不按规定退出物业管理区域的，责令限期退出；逾期拒不退出的，处五万元以上十五万元以下的罚款，并由颁发其资质证书的房地产行政主管部门吊销其资质证书；

点评：拒不退出小区严重破坏了业主自治秩序和小区和谐安宁。新条例实施后，恶意赖着不走的物业企业，一方面将面临巨额的行政处罚，另一方面还面临着被逐出物业服务市场的风险。此条将会有力打击那些不尊重业主自治解聘决定，赖在小区不走的物业企业，极大保障了业主对物业服务方式的完全选

择权。

3、共有物业及资料不受损害

第六十三条（二）损毁或者破坏属于全体业主的档案资料、财物和共用设施设备的，可处五万元以上二十万元以下的罚款。

点评：此项将有力保障业主的公共资料和公共物业，但在业主对哪些属于全体业主的档案资料、财物和共用设施设备的亦不清楚的情况下，举报将有一定的困难。

三、化解车位之乱，新条例有创新

第五十四条  物业管理区域内，规划用于停放汽车的车位、车库，应当首先满足本区域业主的需要。

物业管理区域内规划用于停放汽车的车位、车库，建设单位应当首先出租给本区域业主、物业使用人。在满足本区域业主、物业使用人需要后，建设单位将车位、车库出租给本区域业主、物业使用人以外的其他人的，其租赁合同期限不得超过六个月。

建设单位依法取得车位、车库权属登记后方能出售车位、车库。建设单位应当在出售车位、车库一个月前，以书面形式告知本区域全体业主，并在物业管理区域的显著位置公示拟出售车位、车库的产权证明文件和出售价格。拟出售车位、车库数量少于本区域房屋套数时，每户业主只能购买一个车位、车库。

点评：此为该条例的最大立法亮点，在全国具有开创性。

《物权法》第七十四条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。”首先满足业主的需要具有绝对性，在满足业主需要前不得用于其他用途。需要注意的是，业主的需求因人、因时而异，“需要”也有通过购买、使用满足之别。因此，落实物权法“首先满足业主的需要”必须从出售和租赁两个方面入手进行规范，充分保障业主对车位的首先购买权和首先承租权。此条的第一款与物权法区别不大，只是将“建筑区划内”改为“物业管理区域”而已。

第二款规定，规划用于停放汽车的车位、车库，建设单位应当首先出租给本区域业主、物业使用人。即此款明确了业主具有首先承租权，但这必须已建设单位持有车位产权为前提，已经出售的车位不在此列，同时还得有车位可供出租才行，已经出租给他人的也不在此列。只有在建设单位有车位可供出租的条件下，业主才可以要求其首先出租给自己。即使如此问题也还不少：一是必须政府定价，市场定价容易导致建设单位炒作车位使得业主的首先承租权形同虚设；二是没有规定建设单位拒不出租的法律责任，事情往往可能不了了之。

第二款还规定，在满足本区域业主、物业使用人需要后，建设单位将车位、车库出租给本区域业主、物业使用人以外的其他人的，其租赁合同期限不得超过六个月。已经购买或实际租赁了车位的该部分业主的停车需要可以视为已经得到了满足，但这并不能解决今后业主停车需要的增加所带来的难题。即此款可以理解为，只要该小区有一户业主（物业使用人）没有通过购买或租赁满足车辆停放要求的，建设单位不得出租给业主、物业使用人以外的其他人。问题在于无相应惩处条款，违反此条者将难受处理。至于租赁期限不超过六个月更是约束性不强，极易让人以多次签约来规避。

原征求意见稿有“在确定满足本区域所有业主需求前，不得将车位、车库出售给其他人”的规定，但此条第三款中并无此限定，表明条例放弃了对购买对象的限制，也未明确业主对此享有首先购买权。虽此时需“以书面形式告知本区域全体业主”，但此次不买以后恐无机会的心理恐慌将为开发商高价销售人为制造有利条件。如前所述，一旦车位、车库流入非业主手中，“首先满足本区域业主的需要”的立法目的便很难实现。同时应当看到，条例对之前通过各种方式落入非业主手中的车位、车库的产权归属采取了默认态度,这实际上已不避免地危及到了“首先满足业主的需要”。

再有，第三款规定，建设单位依法取得车位、车库权属登记后即可出售，此处权属登记如果是指大确权的初始登记，则等于放手让开发商任意出售车位，因为根据法律规定，在初始登记（大确权）时包括车位在内的全栋建筑物的任何部分都是先登记于开发商名下的。若是指获得独立的产权证后才可出售，则视车位等同于住宅、商铺等专有部分，这将动摇车位的配套性质。

尽管目前有关车位、车库产权的争议不少。但很显然，小区范围内的车位、车库的配套性质决定了，无论车位、车库的产权最终归属于谁，其使用对象和收费价格必受到一定的限制，否则，物权法有关保障首先满足业主需要的立法目的将难以实现。我们认为，业主大会是业主自治的决策机构，由业主大会决定可否将车库、车位售于非业主，既公平合理也便于操作，同时业主也会在自治决策时将小区今后业主的停车需要考虑进去。这样的好处还在于，建设单位为了向外出售车库车位谋利，必然趋向于尽快帮助成立业主大会。由业主委员会同意可出租给非业主使用，一方面防止了开发商垄断车库“只租不售”逼迫业主接受高租价获得甚至比出售更高的暴利，另一方面，降低了炒作车位牟利现象的蔓延，增强了可操作性。

综上，此条虽有创新，但恐难立杆见影。

四、面对新难题，新条例有对策

  1、建设单位不得承诺减免物业费，建设单位自有物业必须全额交费

第四十一条  物业买受人应当在建设单位交付物业后按照商品房买卖合同的约定交纳物业服务费用。

点评：物业服务费用基于物业服务合同，与房屋买卖合同属于不同的法律关系，条例似已将物业服务合同作为买卖合同附件看待。

 2、擅设“房中房”或擅自“住改商”现象将得到有效遏制

第五十五条  物业管理区域内禁止下列行为：

（二）违反法律法规以及管理规约，改变房屋用途，将住宅改变为经营性用房；

（三）将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房，或者将卫生间改在下层住户的卧室、起居室（厅）、书房和厨房的上方；

第六十八条  违反本条例第五十五条规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任，并由有关行政主管部门按照下列规定予以查处；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（二）违反第二项、第四项、第五项规定的，由县级以上人民政府城乡规划行政主管部门依照有关法律法规的规定查处。

（三）违反第三项规定的，由县级以上人民政府建设行政主管部门责令限期拆除，并对业主、物业使用人处一千元以上五千元以下的罚款，对装饰装修企业处五千元以上五万元以下的罚款；逾期未拆除的，县级以上人民政府建设行政主管部门可以申请人民法院强制执行。

点评：条例对“住改商”未提出针对性的措施，只是引用规划法规处理。“房中房”是现实中热点问题，房中房的存在破坏了房屋的物理结构，也危及其他业主的利益和小区和谐安宁，条例提出的针对性较强的处理方法。业主是房中房的最大受益者，装修企业也是由其聘请，使用人由其请来，但对业主的处罚力度似乎难以遏制其擅自改动房屋间隔的动机，因为其收益可能远超出此罚款幅度。相信新条例的实施会对此现象的蔓延起到一定的遏制作用。