虞伟华:不要让仿真枪刑事案件成为损害司法公信力的一笔“负资产”

   2016-03-23   信息来源：无讼阅读   作者：虞伟华

核心提示：司法机关对这类案件“法外开恩”，才得以平息。时至今日，如何处理涉气枪铅弹刑事案件仍是困扰司法机关的一个难题。

近年来，不时有一些以杀伤力极低的仿真枪为对象的刑事案件在新闻媒体上披露。这些“枪”所发射的子弹不能穿透人体皮肤，人们通常认为是仿真枪或玩具枪，却被公安机关认定为枪支，不少人因此而受到刑事追究，有的被判处重刑。当事人及其亲属四处申诉信访，或在网络媒体上鸣冤叫屈。

这不禁让我想起《圣经》上的那句话：“阳光之下，并无新事。”类似的情形在十多年也曾发生。2001年，最高人民法院发布司法解释把气枪铅弹解释为“弹药”。在我的家乡，一些销售气枪铅弹的市场经营户莫名其妙地成了买卖弹药的罪犯，有的被判处十年以上有期徒刑。当时，他们的亲属也是到处喊冤，到政府机关门前下跪。后来，司法机关对这类案件“法外开恩”，才得以平息。时至今日，如何处理涉气枪铅弹刑事案件仍是困扰司法机关的一个难题。

司法机关不应犯十多年前犯过的同样错误，需要认真对待涉仿真枪刑事案件，不要让这类案件成为损害司法公信力的一笔“负资产”。

一、仿真枪问题的由来

仿真枪认定为枪支始于2007年。在此之前，我国枪支标准的认定依据是2001年8月17日公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》。该文件规定，对于不能发射制式枪支子弹的非制式枪支，按照射击干燥松木板的方法确定其是否具有“杀伤力”。

2007年10月29日，公安部发布了《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，放弃了射击干燥松木板法，改采测定枪口比动能法，规定：“未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能≥1.8焦耳/平方厘米。”

2010年12月7日，公安部对《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》作了修正，废止了射击干燥松木板法，使枪支认定标准与《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》保持一致。

经测试，根据射击干燥松木板法，鉴定为枪支的枪口比动能临界点为16焦耳/平方厘米。也就是说，2007年的枪支认定标准把鉴定临界点降低到了接近原标准的十分之一。这导致大量普通人认为不属于枪支的仿真枪或玩具枪被认定为枪支。新的枪支认定标准发布后，司法机关查处的涉枪刑事案件数量大幅上升，由此而引发了种种问题。

二、对“枪支”的文义探析

我国法律上的枪支定义是在1996年发布《枪支管理法》中规定的。该法第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”刑法意义上的枪支也采用这一定义。

枪支定义的关键，在于“足以致人伤亡或者丧失知觉”即致伤力如何判定。对此主要有两种观点：一种观点认为，只要能够对眼睛这一人体最脆弱部位造成轻伤以上伤害即可认定具有致伤力;另一种观点认为，能够击穿人体皮肤才能认定具有致伤力。新的枪支认定标准采纳了第一种观点。

但是，这样理解枪支的致伤力存在很多问题：

1．与普通人的观念不符

人们通常认为枪支是能对公民人身安全造成严重威胁的物品，不能击穿人体皮肤的“枪”不会被认为是真正的枪支。把不能击穿人体皮肤的“枪”认定为枪支，超出了普通人的预测可能性。当公安机关把枪口比动能1.8焦耳/平方厘米的仿真枪称为枪支的时候，常使得人们大吃一惊。在此基础上作出的判决，也难以得到社会公众的认同。

2．不符合立法原意

我国《枪支管理法》对枪支实行严格管理，《刑法》对涉枪支犯罪配置了较高的法定刑，显然是因为，立法者认为枪支的危害性较大，需要严格控制。对危险性甚小的仿真枪实行严格管制，严厉打击涉仿真枪犯罪，显然并非立法者的本意。

3．与相关法律、司法解释规定不相协调

《枪支管理法》中有很多涉及枪支的法律条文。如果认为这些条文中的枪支包括仿真枪或玩具枪，则难以作出妥当的解释。例如，《枪支管理法》第六条对射击运动枪、猎枪、麻醉注射枪等民用枪支的配置作了规定，如果玩具枪也属于枪支，那么，玩具枪的配置也应当严格控制，但该条并没有对玩具枪的配置作出规定。该法还对枪支的制造、配售、配备、保管、运输、出境、入境、持枪证件管理等作了严格的规定，但如果将这些规定适用于玩具枪的管理，显然是荒唐的。事实上，这些枪支管理制度也从未适用于玩具枪。

《刑法》中也有多个条文涉及枪支，如果认为这些条文中的枪支包括玩具枪，则显得不合情理。例如，违规制造、销售玩具枪的，构成违规制造、销售枪支罪;抢劫玩具枪的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;非法出租、出借玩具枪的，构成非法出租、出借枪支罪;丢失玩具枪不及时报告，造成严重后果的，构成丢失枪支不报罪;非法携带玩具枪进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，构成非法携带枪支危及公共安全罪，这样解释会让人感到滑稽可笑。

《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》根据致伤力的不同，把枪支分为两种——以火药为动力的枪支和以压缩气体等为动力的枪支，并对两者规定了不同的定罪量刑标准。枪口比动能1.8焦耳的仿真枪与其他以压缩气体等为动力的枪支相比，致伤力大不相同，对枪口比动能1.8焦耳的仿真枪适用以压缩气体等为动力的枪支的量刑标准，必然导致量刑畸重。例如，根据前述司法解释规定，走私以压缩气体等为动力的枪支10支以上，应处无期徒刑，如果走私玩具枪也按此标准量刑，显然违背情理，无法作出公正的裁量。

4．割裂了历史

我国一贯对枪支实行严格管理。虽然相关法律法规对枪支的范围没有作出明确的界定，但枪支管理部门和社会公众对哪些属于枪支有着约定俗成的观念，不至于产生歧义。1951年发布的《枪支管理暂行办法》和1981年发布的《枪支管理办法》施行期间，都没有把玩具枪纳入枪支管理。1996年制定《枪支管理法》时，立法者也没有将玩具枪纳入枪支管理的意思。2007年以前，公安部曾多次发布收缴非法枪支的通告，如：1983年《关于坚决贯彻国务院命令进一步加强枪支弹药爆炸物品管理的通知》，1992年《关于收缴非法持有的枪支弹药的通告》，1994年《关于收缴非法枪支弹药加强枪支弹药管理的通告》。但这些通告都没有将玩具枪纳入应收缴的枪支之列。

刑法意义上的枪支也向来不包括玩具枪。1979年《刑法》规定了非法制造、买卖、运输枪支罪、盗窃、抢夺枪支罪和私藏枪支罪，但该法施行期间从未出现将玩具枪认定为枪支的刑事案例。1997年《刑法》实施以后至2007年以前，司法机关也没有将玩具枪作为涉枪犯罪的对象。

最高人民法院曾先后发布多个司法解释，对涉枪犯罪的定罪量刑标准作出规定。如，1995年发布的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》、2000年发布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2001年发布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。这些司法解释都不是针对玩具枪作出的，将其适用于玩具枪，必然带来司法上的混乱。

公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》完全割裂了我国枪支立法的历史，颠覆了普通人对枪支概念的认知。2007年，立法机关并未对《枪支管理法》等法律进行修改，也没有作出新的立法解释，公安部改变原有的枪支认定标准，是对立法权的侵犯。

5．与境外标准差距巨大

世界上大多数国家把枪口动能8kg·m作为枪支杀伤力标准的下限，法国则采取4kg·m标准，8kg·m的动能转换为比动能就是78焦耳/平方厘米。我国台湾地区以弹丸可以穿入人体皮肉层作为枪械杀伤力之鉴定标准，将杀伤力之标准确定为发射动能达到20焦耳/平方厘米以上，这一标准与国际通行标准的差距尚在合理范围之内。大陆地区现行的1.8焦耳/平方厘米的标准则远远低于台湾地区标准。这使得很多国外或台湾、港澳地区的玩具枪进入大陆境内被认定为枪支，涉案人员受到刑事追究，在国际上产生不良反响。

可见，“枪支”的界定受到国民意识、历史条件的制约，约定俗成的“枪支”概念已经深深地嵌入现行法律体系当中，绝非少数人可以随心所欲地加以改变。不考虑具体的社会条件，对枪支概念和认定标准作任意解释，正是当前涉仿真枪案件处理出现混乱的根源。

三、枪支认定标准过低带来的负面影响

也许有人认为，降低枪支认定标准有利于严格管制枪支，切实维护公共安全。但实际上，枪支认定标准过低不仅无助于治安状况的改善，反而产生了诸多负面影响。

1．损害司法公正

司法机关根据错误的枪支认定标准定罪科刑，使得一些毫无犯罪意图，仅仅出于个人爱好收藏仿真枪的“军迷”，甚至是为孩子购买玩具枪的家长成了持有、买卖枪支的罪犯，一些有轻微罪错的仿真枪经销商被以非法买卖枪支罪或走私武器罪判处重刑。这种无罪判有罪、轻罪重判的做法使当事人及其亲属深切地感受到司法的严酷与不公，损害公众对司法的信任。

人们还发现，各地对涉仿真枪案件的裁判尺度并不一致。例如，广州白领冯昕在香港购买34支仿真枪入境被抓，深圳中院以走私武器罪对其判处有期徒刑八年。四川青年刘大蔚向台湾卖家网购24支仿真枪入境被查获，其中21支被认定为枪支，泉州中院以走私武器罪对其判处无期徒刑。又如，浙江某县法制办副科长吕洪武从网店购买两支仿真枪被查，两支仿真枪均被认定为枪支，杭州中院以非法买卖枪支罪判处其有期徒刑三年，缓刑三年。而在浙江省义乌市，邹某买卖仿真枪287支，经鉴定其中95支为气手枪，义乌法院以非法经营罪判处邹某有期徒刑九个月;陈某、许某买卖仿真枪106支，经鉴定其中48支为气手枪，金华中院分别以非法经营罪判处陈某有期徒刑一年，判处许某有期徒刑六个月，缓刑一年。这种同案不同判的现象也使得司法公信力大打折扣。

2．严重浪费司法资源

自公安部降低枪支认定标准以来，各地司法机关处理的涉枪刑事案件数量成倍增长，其中相当一部分案件中的枪支是枪口比动能在16焦耳以下的仿真枪。这些案件本可以作为治安案件或轻微刑事案件快速处理，却当作严重刑事案件进行侦查、起诉和审判，消耗了大量司法资源。而且，由于这类案件的法律适用存有很大争议，司法机关需要花更多的时间、精力沟通协调，有的案件还需报最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚，进一步增加了司法机关的办案成本。这类案件的判决也很难使人认罪服判，当事人及其亲属不断地申诉信访，增加了司法机关和政府的维稳压力。

3．削弱了对严重涉枪犯罪的打击力度

由于司法资源是有限的，当司法机关将大量资源用于处理涉仿真枪案件的时候，就不可能投入足够的人力物力查处真正危害严重的涉枪犯罪。司法机关在查处仿真枪方面的“战果辉煌”，也会给决策层一种错觉，似乎枪支的危害已经得到了有效控制，从而放松对涉枪犯罪的警惕性。近年来，尽管司法机关查处非法枪支的运动开展得轰轰烈烈，严重的涉枪犯罪仍时有发生，这也许和有关部门投入太多精力用于查处玩具枪之类的案件有关。

4．阻碍了玩具枪产业发展和经济繁荣

虽然仿真枪在某些特殊情况下也会造成人身伤害或被不法分子用于犯罪，但若能加以规范，生产销售玩具枪仍是一项利国利民的产业，既能带来一定的经济效益，也有利于提高国民的军事素质和国防意识。在我国台湾地区，生产销售被称为软气枪的枪类玩具是一个巨大的产业，年产值高达25亿元。而大陆地区由于严禁仿真枪，已经造成大量玩具厂家关厂倒闭，玩具产业严重衰退，其中损失的经济效益和就业机会不可小视。一些玩具枪的经营者本可以在社会上创造财富，却被判刑关进监狱，也是人才资源的巨大浪费。

总之，因为仿真枪的某些弊端而将其当作枪支予以查禁，实属因噎废食之举，是不经济的。

四、涉仿真枪刑事案件的处理建议

涉仿真枪刑事案件的妥善处理，归根到底需要修改不合理的枪支认定标准，由立法机关对枪支的含义及认定标准作出明确解释。但是，司法机关也不应消极等待，而应当发挥主观能动性，寻求最佳的解决方案，推动相关法律制度的完善。

1.法官应当有所作为

法官对公安机关出具的枪支鉴定报告不应无条件地加以采纳。枪支鉴定报告是一种证据，法官应当进行审查。当前，公安机关把枪口比动能1.8焦耳/平方米作为枪支认定标准的下限其实并没有法律依据。《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》并不是法律，它只是公安部制定的推荐性行业标准，不能成为枪支鉴定的法律依据。《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》容易被误认为是公安部发布的行政规章，实际上它并不是规章。根据《立法法》规定，部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定，由部门首长签署命令予以公布。《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》并非按上述程序制定和发布，仅属于公安部制定的规范性文件。即使将其视同规章，因为其内容与上位法相抵触，法官也应当拒绝适用。

在法律未作出明确规定的情况下，法官应当根据常人的认识标准对枪支“致伤力”含义作出解释，即把能够击穿人体皮肤作为致伤力的判定标准，射击干燥松木板法所对应的枪口比动能16焦耳/平方厘米与这一标准基本吻合，目前可暂时将枪口比动能16焦耳/平方厘米作为枪支认定标准的下限。对于制造、买卖、运输、走私枪口比动能16焦耳/平方厘米以上的枪支等犯罪行为，依照刑法及相关司法解释的规定定罪处罚;对于制造、买卖、运输、走私少量枪口比动能16焦耳/平方厘米以下的仿真枪的行为，依法给予治安处罚;对于制造、买卖、运输、走私少量枪口比动能16焦耳/平方厘米以下的仿真枪，数量大的，可以非法经营罪或走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。

2.审判委员会应当出场

法院不采纳公安机关的鉴定报告，拒绝适用公安部制定的规定范文件，在目前属于一种超越常规的做法。法官作出这样的裁判需要有很大的创新勇气，将承受很大的压力。法院的审判委员会应当切实履行职责，支持法官创新，为法官分担压力。当前，不少地方法院的审判委员会基本不讨论法律适用疑难案件，把解决法律适用疑难问题的责任推给承办人和合议庭。由于办案人员的业务水平参差不齐，难免会出现一些错判，产生同案不同判的现象;当事人在面对不利判决的时候，也很容易把矛头指向承办法官，这又反过来会使得法官办案瞻前顾后、无所适从。要改变这种状况，审判委员会应当多研究法律适用疑难案件，发挥其总结审判经验，统一裁判尺度的功能，为法官依法裁判案件提供强有力的支持。

3.最高法院应当发挥作用

最高法院在维护法制统一方面的作用至关重要。当前，各地对涉仿真枪案件的裁判尺度不统一、社会效果不佳、群众反响强烈，在很大程度上和最高法院没有发挥作用有关。多数地方法院往往满足于将案件“摆平”，不及时向最高法院反映情况，不愿意让“小案子”麻烦最高法院，这样只会使问题越积越多。其实，涉仿真枪案件绝非什么“小案子”，它涉及普遍性法律适用问题，事关千家万户的幸福安宁，事关经济发展和社会和谐稳定。各地法院应当作出符合法律精神的判决，并将判决上报至最高法院，促使最高法院表态。最高法院应当重视各地反映的问题，及时研究涉仿真枪案件的解决方案，统一裁判尺度，并向立法机关提出完善法律建议。