广州物管立法的得与失

                                          ----2016华南和谐社区高峰论坛发言稿

  上世纪90年代，广州民政部门曾向小区管委会发放社团法人证书，这是广州曾领物管之先河的见证。自90年代末以来，与广州地产业异常繁荣不同，物管渐入困局：共有物业产权不清，共有收益去向不明；业主组织发展滞后，甚至番禺区出现业委会减半怪事；暴力事件频发，新旧物管交接场面如殖民地移交般火爆；因物业费、停车费涨价等引发的小区动荡此起彼伏。近十多年来，物管问题一直是社会焦点。

在此期间，2001年广州市曾制定《广州市物业管理办法》，但于2004年底废止。2007年3月，广州就制定《广州市物业管理规定》征求意见，重启立法程序。2014年5月实施共100条达2.2万余字的《广州市物业管理暂行办法》（下称市办法），仅从字数上看，就《广东省物业管理条例》（下称省条例）多出一倍，说明制定者确实用心良苦。广州新办法实施两年多来，情况似乎并没有有质的改变，这一立法的失与得又哪里？

众所周知，物管乱局的根本原因在于业主自治的严重缺失致使业主内部溃散无法凝聚共同意志，外部主体资格虚无难以与利益各方博弈。为此，《办法》部分采纳了各方面的听证意见，在落实行政部门指导与协助职责、保障业主共有物业及收益、促进业主自治便利化及打击妨碍业主自治行为方面着墨不少：

1、如第25条规定，在建设单位和物业服务企业未在规定期限内提供业主清册等相关文件资料，经房地产行政主管部门责令限期提供，逾期仍拒不提供的，街道办事处、镇人民政府应当向房屋登记机构查询业主姓名和房屋面积，房屋登记机构应当提供并不得收取费用。设定行政部门免费的业主信息提供义务有效化解了业主联系不上这个业主大会筹备的老大难问题。第6条将业委会等人员培训经费列入财政预算、第7条规定将物企处罚、信用信息联网公布，第19条建立电子投票系统、第11条对物业管理区域备案、第53条业委会成立备案、第65条前期招投标备案等材料齐全则严格要求当场备案的规定等，强化了行政部门在推进业主自治的中责任，一定程度体现出政府解决物管困局的决心。

2、《省条例》第十五条：“业主大会筹备组应当自成立之日起六个月内，组织召开首次业主大会会议。”现实当中，个别人将其错误理解为超过六个月筹备未成的，筹备组一律解散。《市办法》第23条补充规定，筹备组自成立之日起6个月内，组织召开首次业主大会会议但未形成决议的，其工作期限延长6个月；逾期仍未完成筹备任务的，由居民（村）委会在镇、街指导与监督下组织业主完成筹备工作。完成筹备是成立筹备组的初衷所在，延长筹备组期限六个月，有利于降低启动业主自治的难度。

3、《省条例》第三十四条：“业主委员会任期届满，不得继续履行职责。”《市办法》第62条、第63条对此进行完善，一是明确业主委员会怠于履行换届职责的，由业主监事会、镇街、居委会介入以尽可能换届成功；二是对于因集体辞职或者任期届满但未能及时换届成功的，尊重业主自治意愿，在新一届业主委员会产生之前，由业主大会议事规则约定的执行机构或者人员在约定的职责范围内履行业主委员会职责。这样一来，有利于保持业主自治的连续性，防止出现权力真空，有利于小区的稳定。

4、鉴于业主大会普遍未能成立而物管费涨价声四起的现状，办法规定物管费调整应经专业审计、公示告知、业主同意、异议核验等程序，保障了业主的知情权和决定权，有利于构建物企与业主之间的平等市场关系。

5、为便利业主自治，除规定建立电子投票系统外，办法规定通过多轮投票补选仍未达到但当选委员人数已超过5人(含5人)的，业主委员会视为产生，创新了业委会诞生的便利模式。办法对筹备组业主代表的产生，规定由联名推荐人数多少的顺序确定，联名推荐人数相同的，可以抽签确定排名顺序，并以专节共14条对筹备组组成、运作进了规范，有助于推动筹备工作连续进行。办法考虑到物业类型对于业委会结构的影响，规定各类型物业至少有1名候选人，以及规定由议事规则创设业主监事会、便捷告知方式、确定业委会任期及未表决业主票权归属等，体现了业主自治优先原则。

在上述针对性条款中，落实最好是应是物业费调整条文，它的实施暂时冷却了物管费涨价声四起的喧嚣。但电子投票系统迟延两年也未能建立，不知道是否与房管局长被规有关？其他条文得到了部分落实。但也暴露出立法的严重不足：

1、未能试行业主大会登记制度及尝试业主大会的法人化。《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条：“本市试行业主大会登记制度。业主大会成立并完成业主委员会备案的，经专有部分面积占建筑物总面积过半数的业主占总人数过半数的业主同意，可以到市房屋行政主管部门办理业主大会登记，业主委员会凭业主大会登记证明，向区、县公安分局申请刻制业主大会印章。”2013年3月，温州鹿城区南塘五组团拿下了“全国第一”的注册社团。业主大会的法人化是实现业主自治的根本出路。立法不能在此有所作为或尝试，整个物管立法就没有太大意义。只有业主大会的法人化，小区的内部自治及外部维权才会走上正轨，业主的共有物权和共同管理权才会得到真正实现，业主才能成为小区的真正主人。

2、业委会到期不得履行职责以及规定由居委会替代业委会履行换届等职能功能错位也勉为其难。《办法》第六十二条、第六十三条规定，业委会到期不能得履行职责，在特殊情况下，由居委会代行业委会的换届等职能。依物权法和小区实际，业委会到期未选出新一届业委会的是否继续履行职责是属于业主大会议事规则的重要内容之一，业主大会对此有规定的，依法具有优先效力。这也是组织法的基本原理，还是其他多数省市立法的通常做法。如《苏州市住宅区物业管理条例》第二十二条、《长春市物业管理条例》第二十四条均规定，原业主委员会仍可继续履行职责，直至新一届业主委员会产生为止。上海市人民政府批转市住房保障房屋管理局关于实施《上海市住宅物业管理规定》若干意见的通知（沪府发〔2011〕23号）还规定：“在新一届业主委员会选举产生前，原业主委员会应当继续履行职责。因不履行职责造成的损失，由相关责任人承担。”业委会完不成的如换届等老大难事项，居委会焦头烂额也无法实现，现实普遍存在这一现象。况且，由于居民自治与业主自治性质不同，由居委会履行业委会职责也存在道德风险，其是否合理谨慎履职也无法保障。

  市办法在共有物权范围及确定、共有收益的维护、业主团体诉讼资格、擅自变更小区规划的应对、投票权数的计算与确定、便捷的表决机制等等方面缺乏探索。鉴于有的还涉及到立法权限，只能有待于制定《建筑物管理法》时统一解决。